BGH Urteil vom 10.01.2000 – II ZR 251/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 251/98

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: BGHR:

ja

nein

Verkündet am: 10. Januar 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB §§ 611, 626 Abs. 1; KSchG §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1.; BrbgPersVG §§ 4, 67, 68

a) Das als freies Dienstverhältnis begründete Anstellungsverhältnis des Vor-

standsmitglieds einer Sparkasse wandelt sich nicht ohne weiteres mit dem Ver-

lust der Organstellung infolge einer Sparkassenfusion in ein Arbeitsverhältnis

um.

b) Bleibt ein derartiges Anstellungsverhältnis mit seinem bisherigen Inhalt als freies

Dienstverhältnis bei Weiterbeschäftigung des ehemaligen Organmitglieds als

stellvertretendes Vorstandsmitglied bestehen, so sind hierauf im Falle fristloser

Kündigung weder die §§ 4, 13 KSchG über die Einhaltung einer Klagefrist noch

die §§ 67, 68 BrbgPersVG über das Erfordernis der Mitwirkung des Personalrats

anwendbar.

BGH, Urteil vom 10. Januar 2000 - II ZR 251/98 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Juni 1998

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger wurde durch Beschluß des Verwaltungsrats der Kreisspar-

kasse R. (KSK) vom 17. März 1993 zum Mitglied ihres Vorstandes be-

stellt und in dieser Eigenschaft durch Dienstvertrag vom folgenden Tage mit

Wirkung ab 1. Mai 1993 für die Dauer von fünf Jahren bei der KSK angestellt.

Nach § 8 des Vertrages war der Kläger für den Fall der Fusion der KSK mit

einer anderen Sparkasse verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die Aufgaben

eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, ohne daß dadurch

eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen eintreten sollte. Aufgrund

öffentlich-rechtlicher Vereinbarung zwischen dem Zweckverband

für die

M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H. wurde

die KSK mit Wirkung vom 1. Juli 1994 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge

von der Beklagten aufgenommen. Da der Kläger - wie auch die anderen Vor-

standsmitglieder der KSK - bei der Beklagten nicht als Vorstandsmitglied ver-

wendet werden konnte, beschäftigte ihn diese in Anwendung von § 8 seines

Dienstvertrages mit seinem Einverständnis ab 8. Juli 1994 als stellvertretendes

Vorstandsmitglied in der Funktion des Gebietsdirektors von R. weiter;

die Anstellungsbedingungen des Dienstvertrages im übrigen blieben - wie vor-

gesehen - unberührt. Durch Prüfbericht der Innenrevision vom 19. Februar

1995 wurde der Vorstand der Beklagten darüber informiert, daß der Kläger bei

einem für seinen Schwiegersohn geführten Konto seit Ende August 1994 und

bei einem Kreditkonto der F. GmbH (F. GmbH), bei der der Klä-

ger Gesellschafter und sein Schwiegersohn Geschäftsführer sei, seit Ende

September 1994 laufend Überziehungen in beträchtlichem Umfang genehmigt

habe, obwohl ihm dies nach § 18 des Sparkassengesetzes und nach den ihm

bekannten sog. Verhaltensgrundsätzen wegen der persönlichen Beziehungen

zu den Kreditnehmern untersagt gewesen sei; ferner habe er seiner Tochter

und seinem Schwiegersohn im Juli 1994 unter Verstoß gegen die genannten

Grundsätze ein Allzweckdarlehen von 30.000,-- DM gewährt. Der Vorstand der

Beklagten untersagte daraufhin dem Kläger die Genehmigung weiterer Konto-

überziehungen in diesen Fällen und berief am 23. Februar 1995 den Verwal-

tungsrat zu einer außerordentlichen Sitzung am 6. März 1995 ein. Aufgrund

des dort gefaßten Beschlusses des Verwaltungsrats erklärten sowohl dessen

Vorsitzender als auch - vorsorglich - der Vorstand der Beklagten dem Kläger

gegenüber noch an demselben Tage ohne Beteiligung des Personalrats die

fristlose Kündigung seines Anstellungsverhältnisses.

Das Landgericht hat der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der fristlo-

sen Kündigung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat die dagegen gerich-

tete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Be-

klagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht ist der Ansicht, der Kläger habe nach der Fusi-

on aufgrund des Verlustes seiner Organstellung durch die Verwendung nur

noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied (sog. Verhinderungsvertreter nach

§§ 15, 16 SpkG-DDR) bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden,

das den Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) und des Perso-

nalvertretungsgesetzes

für das Land Brandenburg

(BrbgPersVG) vom

15. September 1993 (GVBl. I S. 358) unterliege. Damit sei zwar wegen Ver-

säumung der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG die Berufung des

Klägers auf das Fehlen eines wichtigen Grundes oder eine Verfristung der au-

ßerordentlichen Kündigung (§ 626 BGB) ausgeschlossen, nicht jedoch die

Geltendmachung sonstiger Unwirksamkeitsgründe. Die fristlose Kündigung des

Arbeitsverhältnisses sei daher wegen Fehlens der erforderlichen Mitwirkung

des Personalrats nach §§ 67, 68 Abs. 1 Nr. 2, 74 Abs. 3 BrbgPersVG unwirk-

sam. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.

II. Der Senat vermag schon der Prämisse des Berufungsgerichts, der

Kläger habe bei der Beklagten in einem Arbeitsverhältnis gestanden, nicht zu

folgen. Tatsächlich liegt ein freies Dienstverhältnis vor, so daß die arbeits-

rechtlichen Überlegungen des Oberlandesgerichts nicht zum Tragen kommen.

1. Aufgrund des wirksam zustande gekommenen ”Dienstvertrages” vom

18. März 1993 stand der Kläger als Mitglied des Vorstandes bei der KSK in

einem freien Dienstverhältnis. In dieser Eigenschaft hatte er eine Organstel-

lung inne, die ihn auch nach dem seinerzeit fortgeltenden § 16 Abs. 1 SpkG-

DDR zum gesetzlichen Vertreter des Dienstberechtigten machte; bereits mit

dieser eigenverantwortlichen, im Kern weisungsfreien Repräsentantenstellung

ist die Existenz eines Arbeitsverhältnisses nicht zu vereinbaren (h.M., vgl. für

Kapitalgesellschaften nur: BGHZ 49, 30; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994

- 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1045 f.; vgl. für Sparkassen: BAG, Urt. v.

20. August 1998 - 2 AZR 12/98, S. 23 f., n.v.; Hauschka, Die Dienstrechtsstel-

lung der Vorstandsmitglieder der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 1981,

S. 48 f., 53). Auch im übrigen haben die Vertragsparteien das Anstellungsver-

hältnis des Klägers als freies Dienstverhältnis ausgestaltet, wie wesentliche

Einzelbestimmungen des Vertrages, die für ein Arbeitsverhältnis untypisch

sind, zeigen: Gemäß § 1 ist ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit, nämlich für

fünf Jahre, abgeschlossen; ferner ist der Kläger nach § 1 Abs. 3 verpflichtet,

bei einem entsprechenden Angebot eine Wiederbestellung anzunehmen, wenn

die Vertragsbedingungen nicht ungünstiger sind als die bisherigen. Nach § 8

Abs. 1 ist er im Falle der Fusion zwar verpflichtet, bei der neuen Sparkasse die

Aufgaben eines stellvertretenden Vorstandsmitglieds zu übernehmen, doch soll

dadurch eine Verschlechterung der Anstellungsbedingungen nicht eintreten; im

Falle der Nichtverwendbarkeit soll dieser Umstand für beide Seiten als wichti-

ger Kündigungsgrund bei Bestehenbleiben der Grundvergütungs- und Versor-

gungsansprüche des Klägers gelten. § 5 des Vertrages enthält eine eigenstän-

dige Vergütungsregelung, wonach der Kläger - unabhängig von einem Tarif-

vertrag - den erheblichen Jahresgrundbetrag von 145.000,-- DM und daneben

eine Aufwandsentschädigung von 2,5 % des Grundbetrages jährlich erhält.

Außerdem hat er Anspruch auf Versorgung und daneben auf Beihilfen nach

den für die Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen geltenden Vorschriften,

ferner bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf unbefristete

Weiterzahlung seiner Bezüge, maximal bis zur Beendigung seines Dienstver-

trages - was über die Regelung für ein normales Angestelltenverhältnis weit

hinausgeht.

2. Die so begründete Rechtsstellung als sog. freier Dienstnehmer hat

der Kläger nicht dadurch verloren, daß er nach der Fusion von der Beklagten

nur noch als stellvertretendes Vorstandsmitglied weiterverwendet wurde und

damit gemäß §§ 15, 16 SpkG-DDR seine Organstellung einbüßte. Mit dem

Verlust der Organstellung wandelte sich - wie das Bundesarbeitsgericht bereits

in einem in der Kernproblematik gleichgelagerten Fall aus der hier in Rede ste-

henden Fusion entschieden hat (BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 24 f.) -

das Dienstverhältnis nicht ohne weiteres in ein Arbeitsverhältnis um. Der Inhalt

des Anstellungsverhältnisses änderte sich allein durch die in der öffentlich-

rechtlichen Vereinbarung

zwischen

dem

Zweckverband

für

die

M. Sparkasse in P. und dem Landkreis H.

geregelte Fusion nicht. Denn nach § 8 der Fusionsvereinbarung gingen die

bestehenden Anstellungsverträge der KSK - seien es Arbeits- oder Dienstver-

hältnisse - im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte als aufneh-

mende Sparkasse über. Mit den alten Vorstandsmitgliedern der KSK sollten

zwar wegen der seinerzeit fehlenden entsprechenden Verwendungsmöglichkeit

besondere Regelungen vereinbart werden. Jedoch ist vorliegend lediglich die

bereits in § 8 des Dienstvertrages des Klägers vorgesehene Weiterverwen-

dung als stellvertretendes Vorstandsmitglied umgesetzt worden, die ausdrück-

lich sein bisheriges Anstellungsverhältnis unberührt ließ. Die Beklagte über-

nahm daher den Vertrag mit dem bisher praktizierten Inhalt. Der Trennung zwi-

schen Organstellung und privatrechtlichem Anstellungsverhältnis entsprach es

auch hier, daß der Kläger zwar seine Organstellung, nicht jedoch seine

Rechtsstellung als freier Dienstnehmer verlor.

3. Bestand mithin zwischen den Parteien kein Arbeits-, sondern ein frei-

es Dienstverhältnis, so wird der Kläger einerseits nicht durch §§ 4, 14 KSchG

gehindert, sich auf eine etwaige Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündi-

gung gemäß § 626 BGB zu berufen; andererseits scheidet eine Unwirksamkeit

dieser Kündigung wegen Nichtbeteiligung des Personalrats aus (vgl. auch

BAG, Urt. v. 20. August 1998 aaO, S. 30).

Die gegenteilige Rechtsauffassung des Berufungsgerichts beruht auch

auf einem Fehlverständnis des Anwendungsbereichs des KSchG und des

BrbgPersVG. § 14 Abs. 1 KSchG enthält lediglich eine negative gesetzliche

Fiktion, wonach Organmitglieder selbst dann von den arbeitsrechtlichen

Schutzbestimmungen ausgeschlossen sind, wenn ihr Rechtsverhältnis zu der

juristischen Person ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Ar-

beitsverhältnis ausgestaltet ist (BAGE 39, 16, 25 m. Nw.). Im übrigen ist dieser

Norm weder eine positive noch eine negative Regelung des Arbeitnehmersta-

tus im Sinne des § 1 KSchG zu entnehmen, so daß durch das Entfallen der

Organstellung nicht etwa die Vorschriften des ersten Abschnitts des KSchG

- wie offenbar das Oberlandesgericht meint - unabhängig vom Vorliegen eines

Arbeitsverhältnisses im konkreten Fall Anwendung finden. In vergleichbarer

Weise erfaßt der Beschäftigtenbegriff in § 4 Abs. 1 BrbgPersVG - der genauso

definiert ist wie im BPersVG - außer der besonderen Gruppe der Beamten nur

die Angestellten und Arbeiter, die als Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis

zum Rechtsträger der Dienststelle stehen (vgl. Dietz/Richardi, BPersVG 2. Aufl.

§ 4 Rdn. 27 ff. m.w.Nw.; Klapproth/Eylert/Förster/Keilhold, Das Personalver-

tretungsrecht in Brandenburg, § 4 BrbgPersVG Rdn. 1, 3 f.). Hierzu gehören

ersichtlich weder die als freie Dienstnehmer angestellten Organe öffentlich-

rechtlicher Körperschaften oder vergleichbarer juristischer Personen (vgl.

Dietz/Richardi aaO, § 4 Rdn. 67; Hauschka aaO, S. 55 f.) noch solche ehema-

ligen Organmitglieder, deren Anstellungsverhältnis - wie hier beim Kläger - un-

verändert als freies Dienstverhältnis bestehen geblieben ist.

III. Eine das angefochtene Urteil im Ergebnis aufrechterhaltende Ent-

scheidung des Senats nach § 563 ZPO kommt schon deshalb nicht in Betracht,

weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -

dafür hinreichende Feststellungen nicht getroffen hat.

In der erneuten Berufungsverhandlung wird sich das Oberlandesgericht

im wesentlichen mit der zwischen den Parteien streitigen Kernfrage des Vor-

liegens eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB zu befassen

haben. Hinsichtlich der - vorgelagerten - formalen Streitpunkte einer etwaigen

Verfristung nach § 626 Abs. 2 BGB und einer Abmahnung weist der Senat auf

folgendes hin:

1. Nach der - im vorliegenden Fall entsprechend heranzuziehenden -

geänderten Rechtsprechung des Senats zum Fristbeginn für die außerordentli-

che Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers einer GmbH

nach § 626 Abs. 2 BGB (BGHZ 139, 89) ist hier auf die Kenntnis der Mitglieder

des für die Kündigung zuständigen Verwaltungsrats der Beklagten (vgl. hierzu

Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 168/96, WM 1997, 1657, 1658) in ihrer Eigen-

schaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung in der Verwaltungs-

ratssitzung vom 6. März 1995 abzustellen; insoweit scheidet eine Verfristung

aus. Nach den bisherigen Feststellungen ist eine - der Beklagten zurechenba-

re - unangemessene Verzögerung der Einberufung des Verwaltungsrats nicht

ersichtlich.

2. Unbegründet sind die Bedenken der Vorinstanzen gegen die Wirk-

samkeit der fristlosen Kündigung wegen Fehlens einer vorherigen Abmahnung

des Klägers. Dienstvertragliche Konsequenzen mußten nämlich zumindest

nach dem gegen ihn am 21. Februar 1995 verhängten Verbot, weiterhin Ent-

scheidungen über Kontoüberziehungen der F. GmbH und seines Schwieger-

sohnes zu treffen, nicht besonders angedroht werden; sie lagen für den Kläger

bei künftigen Zuwiderhandlungen - wie bis zum 23. Februar 1995 geschehen -

auch ohne besondere Androhung auf der Hand (vgl. Sen.Urt. v. 13. Juli 1998

- II ZR 131/97, WM 1998, 1779, 1780 = DStR 1998, 1398, 1400 m. Anm.

Goette zur Frage der Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Grundsatzes der

Abmahnung auf freie Dienstverhältnisse der vorliegenden Art).

Röhricht

Hesselberger

Goette

Kurzwelly Kraemer