BGH Beschluss vom 19.01.2000 – 3 StR 500/99

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

19. Januar 2000

in der Strafsache

gegen

3 StR 500/99

1.

2.

wegen Bandendiebstahls oder Bandenhehlerei

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwer-

deführer und des Generalbundesanwalts - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag - am

19. Januar 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Hannover vom 22. Juni 1999

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten des

Diebstahls oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in 43 Fällen

schuldig sind und der Angeklagte R. wegen eines

weiteren Diebstahls verurteilt ist,

b) in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellun-

gen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen "bandenmäßig begangenen

Diebstahls oder bandenmäßig begangener Hehlerei in 43 Fällen" und den An-

geklagten R. wegen eines weiteren Diebstahls zu Gesamtfreiheits-

strafen von drei Jahren und neun Monaten (S. ) bzw. drei Jahren (R.

) verurteilt.

Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen

sie das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben.

I.

Die Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet, wie bereits der

Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften vom 12. November 1999 zu-

treffend dargelegt hat. Lediglich zu einer Verfahrensrüge des Angeklagten R.

bemerkt der Senat ergänzend:

Die Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO durch eine ohne Be-

schlußanordnung erfolgte Verlesung der richterlichen Aussage des ehemaligen

Mitbeschuldigten I. , ist nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig,

weil der Inhalt dieser Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird. Dessen hätte es

insbesondere deshalb bedurft, weil der Angeklagte durch diese Aussage, wie

die Revision behauptet, so schwer belastet worden sein soll, daß sie, auch

wenn sie im Urteil keine Erwähnung finde, nicht ausschließbar auf die Ent-

scheidungsbildung des Gerichts Einfluß genommen habe.

II.

Die Sachrüge führt jedoch zu einer Abänderung des Schuldspruchs, so-

weit die Angeklagten auf wahldeutiger Grundlage verurteilt worden sind, und

zur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche.

1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten, die

im

Herbst/Winter 1997 zwei nebeneinandergelegene, durch eine Eisentür verbun-

dene Hallen gemietet hatten, zusammen mit anderen, im einzelnen nicht be-

kannten Personen überein, künftig im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle

von Kraftfahrzeugen oder entsprechende Hehlereihandlungen zu begehen. Ziel

der Abrede war es, entwendete Fahrzeuge, die meist nachts gestohlen werden

sollten, in den Hallen unterzustellen, die amtlichen Kennzeichen abzunehmen

und durch andere, nicht zur Fahndung ausgeschriebene Kennzeichen zu er-

setzen, zum Teil auch Fahrzeugidentifizierungsnummern (FIN) und Typen-

schilder zu entfernen, die Fahrzeuge teilweise auszuschlachten oder umzu-

bauen und diese Fahrzeuge, deren Herkunft somit verschleiert war, möglichst

schnell in Richtung Balkan zum dortigen Verkauf zu transportieren. Den Ange-

klagten kam im Rahmen dieser Bande die Aufgabe zu, die von ihnen ange-

mieteten Hallen für die Zwecke der Bande zur Verfügung zu stellen, um zumin-

dest teilweise an den Manipulationen mitzuwirken. Möglich ist nach den ge-

troffenen Feststellungen auch, daß die Angeklagten vorhatten, das eine oder

andere Fahrzeug selbst zu entwenden und dies auch taten. Andere Banden-

mitglieder waren als Transporteure tätig, wiederum andere sorgten für den Ab-

satz der Fahrzeuge in Jugoslawien. Auf diese Art und Weise und zu diesen

Zwecken entwendeten oder verschafften sich die Angeklagten in der Zeit vom

5. Mai 1998 bis zum 7. August 1998 in 41 Fällen Kraftfahrzeuge und in zwei

Fällen amtliche Kfz-Kennzeichen, die für den Transport anderer gestohlener

Fahrzeuge nach Jugoslawien benötigt wurden. Weiter hat das Landgericht

festgestellt, daß beide Angeklagte durch die Taten ihren Lebensunterhalt be-

stritten.

Diese Taten der Angeklagten hat das Landgericht als "bandenmäßig

begangenen Diebstahl" gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB in

43 Fällen oder als "bandenmäßig begangene Hehlerei" in 43 Fällen gemäß

§§ 259, 260 a Abs. 1 StGB gewertet und die Angeklagten auf wahldeutiger

Tatsachengrundlage verurteilt, weil sie möglicherweise in Einzelfällen die

Diebstähle selbst begangen haben.

2. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar

sind grundsätzlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verurteilung auf

wahldeutiger Tatsachengrundlage gegeben. Denn eine Postpendenzfeststel-

lung im Sinne einer zumindest vorliegenden Hehlerei ist nicht möglich, weil

nicht sicher feststeht, daß die Angeklagten die gestohlenen Kraftfahrzeuge

bzw. Kfz-Kennzeichen von einem anderen und sei es von dem jeweils anderen

Angeklagten als Mittäter erlangt oder sich verschafft haben, vielmehr kommt

auch jeweils ein von einem Angeklagten als Alleintäter begangener Diebstahl

als die der Hehlereihandlung vorangehende Tat in Betracht (BGHR StGB vor

§ 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4).

a) Fest steht, daß die Angeklagten aus den jeweiligen Einzeltaten frem-

de bewegliche Sachen auf strafbare Weise erlangt haben, und zwar entweder

durch Diebstahls- oder durch Hehlereihandlungen. Eine Wahlfeststellung setzt

nach ständiger Rechtsprechung voraus, daß die mehreren möglichen, einander

ausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichar-

tig bzw. gleichwertig sind (vgl. BGHSt 9, 390, 392 ff.; 21, 152, 153; 25, 182,

183 ff.). Eine rechtsethische Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist dann gege-

ben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den besonderen Unrecht-

scharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im allgemei-

nen Rechtsempfinden eine gleichartige oder ähnliche sittliche Bewertung zuteil

wird; eine psychologische Gleichwertigkeit liegt bei einigermaßen gleichgear-

teten seelischen Beziehungen des Täters zu den mehreren infrage stehenden

Verhaltensweisen vor (vgl. BGHSt 21, 152, 153; BGH StV 1985, 92

m.w.Nachw.).

b) Daß Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch ver-

gleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden kön-

nen, ist anerkannt (BGHSt 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wahl-

feststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 242,

243 Abs. 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1

StGB zulässig (BGHSt 11, 26, 28; BGH NJW 1974, 804, 805; BGH, Urt. vom

9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 [S. 8]). Grundsätzlich ist nach diesen Kriterien auch

die Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen Bandendiebstahl gemäß § 244

Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. schwerem Bandendiebstahl nach § 244 a Abs. 1 StGB

i.V.m. § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB einerseits und Bandenhehlerei gemäß § 260

Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei gemäß § 260 a

Abs. 1 StGB anzuerkennen, da die rechtsethisch und psychologisch vergleich-

baren Grunddelikte durch gleiche oder ähnliche Merkmale qualifiziert werden

und über vergleichbar erhöhte Strafrahmen verfügen. Eine wahlweise Verur-

teilung der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendieb-

stahls oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei scheitert

vorliegend jedoch daran, daß das Landgericht die rechtlichen Voraussetzungen

einer Verurteilung wegen Bandendiebstahls verkannt hat.

c) Die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls setzt nach den Tatbe-

standsmerkmalen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB voraus, daß das

Bandenmitglied "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt", was

nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung nur dann anzunehmen ist,

wenn mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Ausführung der Tat zeitlich

und örtlich zusammengewirkt haben und der Angeklagte einer dieser Täter ist

(vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH StV 1995, 586 und 1997,

247; BGH NStZ 1996, 493). Nach den vorliegenden Urteilsgründen muß man-

gels gegenteiliger Feststellungen nach dem Grundsatz in dubio pro reo davon

ausgegangen werden, daß die in Betracht kommenden Diebstahlshandlungen

jeweils von einem der Angeklagten alleine ausgeführt wurden. Ein Banden-

diebstahl - gleich ob in der Qualifikationsform des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oder

des § 244 a Abs. 1 StGB, kann deshalb als wahlweise verwirklichtes Delikt we-

gen Fehlens der von diesen Tatbeständen vorausgesetzten bandenmäßigen

Begehungsweise nicht angenommen werden. Demgegenüber reicht für die

bandenmäßige Begehung einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a

Abs. 1 StGB das Tätigwerden als einzelnes Bandenmitglied im Rahmen der

Bandenabrede aus, auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort

kommt es nicht an (BGH NStZ 1995, 85 und 1996, 495 mit kritischer Anmer-

kung Miehe StV 1997, 247). Zwar hat der Senat in seinem Anfragebeschluß

vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 die Auffassung vertreten, daß die bis-

herige Auslegung des Tatbestandsmerkmals der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a

Abs. 1 StGB "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" durch die

Rechtsprechung dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der Vorschrift

her nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen für überdenkenswert

erscheint; er hat jedoch für seine ins Auge gefaßte Auslegung dieses Tatbe-

standsmerkmals des Bandendiebstahls zwar das täterschaftliche Handeln ei-

nes Bandenmitglieds im Hintergrund als ausreichend erachtet, dabei aber vor-

ausgesetzt, daß zumindest zwei weitere Bandenmitglieder am Tatort den Dieb-

stahl ausführen. Auch dieser weiteren Auslegung ist nach den Feststellungen

des angefochtenen Urteils nicht Genüge getan, so daß eine alternative Verur-

teilung der Angeklagten aus §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB oder

§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB ausscheidet.

d) Nach den bisherigen Feststellungen können deshalb nur Gesche-

hensabläufe alternativ gegenüberstehen, die entweder den Tatbestand des

- besonders schweren - Diebstahls gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB er-

füllen oder diejenigen der §§ 260 Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB.

Offen bleiben kann, ob Vergehen nach §§ 242, 243 Abs. 1 StGB mit dem

Verbrechenstatbestand des § 260 a Abs. 1 StGB noch als rechtsethisch ver-

gleichbar angesehen werden können, weil das Erfordernis der rechtsethischen

Gleichwertigkeit die annähernd gleiche Schwere der möglichen Schuldvorwürfe

(BGHSt 9, 390, 393) voraussetzt bzw. verlangt, daß die mehreren in Betracht

kommenden Verhaltensweisen die gleiche sittliche Mißbilligung verdienen (vgl.

BGHSt 21, 152, 154), was bei einer Alternativität zwischen Vergehens- und

Verbrechenstatbeständen zweifelhaft erscheint (vgl. Eser in Schönke/Schröder,

StGB 25. Aufl. § 1 Rdn. 108). Denn nach der bisherigen Rechtsprechung stün-

de einer wahlweisen Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem Dieb-

stahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Bandenhehle-

rei nach § 260 a Abs. 1 StGB der Umstand, daß ein Vergehen alternativ einem

Verbrechen gegenübersteht, dann nicht entgegen, wenn die gegenüber dem

Grundtatbestand der Hehlerei straferhöhenden Umstände des § 260 a Abs. 1

StGB der bandenmäßigen Begehung und der Gewerbsmäßigkeit für den Fall,

daß die Angeklagten einen Diebstahl begangen haben, ebenfalls festgestellt

und zumindest strafschärfend berücksichtigt, d.h. als straferhöhender Umstand

gewissermaßen vor die Klammer gezogen werden könnten (vgl. BGHSt 11, 26,

28; BGH NJW 1974, 804, 805 zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder

Betrug mit der als Verbrechen ausgestalteten gewerbsmäßigen Hehlerei des

§ 260 Abs. 1 StGB a.F.; anderer Auffassung jedoch BGH bei Holtz MDR 1970,

13 zu § 260 Abs. 1 StGB a.F. in der Alternative der Gewohnheitsmäßigkeit).

Diese rein auf Strafzumessungsgesichtspunkte abstellende Methode kann un-

ter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, weil die Gefahr

besteht, daß es aufgrund der konkreten, am Erscheinungsbild der Einzeltat

orientierten Betrachtungsweise für eine wahlweise Verurteilung schon ausrei-

chen kann, daß die verschiedenen, alternativ in Betracht kommenden Tatbe-

stände durch einander lediglich ähnliche Verhaltensweisen erfüllt werden (vgl.

Gribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 110), ohne daß dies in den alternativ in Be-

tracht kommenden Tatbeständen zum Ausdruck kommt. Dies kann jedoch da-

hinstehen, da die nach der Rechtsprechung als Voraussetzung für eine zuläs-

sige Wahlfeststellung zwischen einem Vergehen und einem Verbrechen ge-

stellten Anforderungen vorliegend nur hinsichtlich des Merkmals der "Ge-

werbsmäßigkeit" gegeben sind. Das - straferhöhende - Merkmal der "banden-

mäßigen Begehung" ist für den Fall, daß die Angeklagten jeweils einen Dieb-

stahl begangen haben, gerade nicht festzustellen, weil die bandenmäßige Be-

gehung eines Diebstahls qualitativ andere Voraussetzungen erfüllen muß, als

die bandenmäßige Begehung einer Hehlerei. Der bloßen Bandenabrede

kommt beim Diebstahl nicht dieselbe straferhöhende Gewichtung zu wie bei

einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB. Darauf, daß

in der unterschiedlichen tatbestandsmäßigen Ausgestaltung der Bandenbege-

hung bei den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB einerseits und den

§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB andererseits vor allem bei sogenann-

ten gemischten Banden Wertungswidersprüche angelegt sind, die vorliegend

zutage treten, hat der Senat bereits

in seinem Anfragebeschluß vom

22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 hingewiesen.

e) Damit ist im vorliegenden Fall der mögliche Schuldspruch allerdings

nicht auf die wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls oder

Hehlerei beschränkt. In Fällen, in denen die mehreren als möglich in Betracht

kommenden Geschehensabläufe nicht in vollem Umfang den Voraussetzungen

einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage genügen, hat sich die rechtliche

Würdigung auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare der mögli-

chen Verhaltensweisen zu beschränken (vgl. BGHSt 15, 266 f.; 25, 182, 185;

Gribbohm in LK 11. Aufl. § 1 Rdn. 111 f.; Eser in Schönke/Schröder, StGB

25. Aufl. § 1 Rdn. 108; Rudolphi in SK-StGB 29. Lfg. Anh. zu § 55 Rdn. 44).

Das ist vorliegend über den Grundtatbestand hinaus das Merkmal der Ge-

werbsmäßigkeit, das vom Landgericht für beide Sachverhaltsalternativen fest-

gestellt ist und für den Fall des Diebstahls, wenn auch nicht als Tatbestands-

merkmal, wohl aber ähnlich einem Qualifikationstatbestand (vgl. BGHSt 33,

370, 374) in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel eines besonders

schweren Falls des Diebstahls enthalten ist und für eine wahlweise Verurtei-

lung herangezogen werden kann; dem entspricht auf der Seite der möglichen

Hehlereihandlungen der Qualifikationstatbestand des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB,

der die gewerbsmäßige Hehlerei der (einfachen) Bandenhehlerei des § 260

Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichstellt. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend

abgeändert, da ausgeschlossen werden kann, daß eine erneute Hauptver-

handlung zu weiteren Feststellungen führt, die eine wahldeutige Verurteilung

der Angeklagten wegen Bandendiebstahls bzw. schweren Bandendiebstahls

oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei ermöglichen wür-

den.

3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs

insgesamt, da das Landgericht bei der wahldeutigen Verurteilung der Ange-

klagten die Strafen den §§ 244 a Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB entnommen hat.

Aufzuheben war auch die für den Angeklagten R. verhängte Einzel-

strafe wegen Diebstahls; zwar ist das Landgericht davon ausgegangen, daß

der Angeklagte R. diese Tat nicht im Rahmen der Bandenabrede,

sondern als Einzeltäter begangen hat, der Senat kann jedoch nicht mit der er-

forderlichen Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der übrigen Einzelstrafen

sich auf die für diese zumindest ähnliche Tat eines Lkw-Diebstahls verhängte

Einzelstrafe ausgewirkt hat.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, daß bei ei-

ner Wahlfeststellung die Strafe dem Gesetz entnommen werden muß, das die

mildeste Strafe zuläßt, was aufgrund einer konkreten Betrachtungsweise zu

ermitteln ist (vgl. BGHSt 25, 182, 186; Eser in Schönke/Schröder, StGB

25. Aufl. § 1 Rdn. 114 m.w.Nachw.).

Kutzer Rissing-van Saan Miebach

Winkler von Lienen