BGH Urteil vom 24.01.2000 – II ZR 185/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 185/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 24. Januar 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-

ke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Mai 1998

im Kostenausspruch sowie insoweit aufgehoben, als die Beklagte

verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Auseinanderset-

zungsguthabens in Anspruch. Die Parteien haben in Gesellschaft bürgerlichen

Rechts ein Grundstück in F. durch Bebauung und Veräußerung verwer-

tet. Die Klägerin ist der Auffassung, daß die Auseinandersetzungsbilanz der

Parteien richtigerweise einen Gewinn ausweisen muß, während die Beklagte

meint, es sei ein Verlust erwirtschaftet worden.

Die Klägerin hat mit der Klage die ihr nach den Vereinbarungen der

Parteien nur im Falle eines Gewinns zu erstattenden Vorlaufkosten sowie ihren

Anteil am nach ihrer Meinung verbleibenden Gewinn verlangt. Die Beklagte hat

Klagabweisung beantragt und im Wege der Widerklage anteiligen Ausgleich

des sich nach ihren Berechnungen ergebenden Verlustes durch die Klägerin

begehrt. Während das Landgericht Klage und Widerklage mangels Fälligkeit

abgewiesen hat, hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 4.192.426,--

DM stattgegeben, die Widerklage jedoch abgewiesen. Mit ihrer Revision ver-

folgt die Beklagte nur noch ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Sie wendet

sich gegen das Berufungsurteil lediglich insoweit, als ihr das Oberlandesge-

richt im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung die Positionen "allgemeine

Geschäftskosten" zum überwiegenden Teil und "Rückstellung Gewährleistung"

ganz aberkannt hat.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochte-

nen Urteils, soweit es die Verurteilung der Beklagten und die Kostenentschei-

dung angeht, zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat der Beklagten lediglich 915.907,-- DM all-

gemeine Geschäftskosten zugebilligt, 5.350.427,-- DM weniger als die Be-

klagte in ihrer Ergebnisrechnung unter der Aufwandsposition "Baukosten" an-

gesetzt hat.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Beklagte sei zum Aufschlag

allgemeiner Geschäftskosten zwar dem Grunde nach berechtigt, weil die Be-

weisaufnahme erster Instanz nicht ergeben habe, daß die Parteien entgegen

dem Wortlaut von § 7 Nr. 1 ihrer Projektbeteiligungsvereinbarung die Berück-

sichtigung allgemeiner Geschäftskosten ausgeschlossen hätten. Die Beklagte

dürfe allgemeine Geschäftskosten aber weder auf die Kosten des Grundstück-

serwerbs aufschlagen, weil diese nicht unter den Begriff Baukosten fielen, noch

auf Leistungen, die sie durch Fremdfirmen oder Konzerntöchter habe ausfüh-

ren lassen, da anderenfalls allgemeine Geschäftskosten doppelt berücksichtigt

würden: einmal die in den Vergütungsforderungen der Subunternehmer ent-

haltenen und zum anderen die der Beklagten. Der nach Schluß der mündlichen

Verhandlung eingegangene, ihr nicht nachgelassene Vortrag der Beklagten

über die Gepflogenheiten in der Bauindustrie bei der Ermittlung der allgemei-

nen Geschäftskosten und ihrer Berücksichtigung als Baukosten könne dabei

als richtig unterstellt werden. Denn für die der Beklagten nachteilige Entschei-

dung komme es nicht auf die allgemeinen Gepflogenheiten in Baukreisen an.

Sie ergebe sich vielmehr auf Grund einer den Interessen beider Parteien ge-

recht werdenden Auslegung der vertraglichen Regelungen durch den Beru-

fungssenat.

2. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Beklagte hatte unter Beweisantritt dargelegt, daß es in der Bauindu-

strie allgemein üblich sei, bei der Berechnung der Baukosten auch auf Grund-

stückserwerbskosten und die Kosten fremdvergebener Leistungen allgemeine

Geschäftskosten aufzuschlagen. Sie hatte außerdem erläutert, daß sie die Hö-

he ihrer allgemeinen Geschäftskosten unter Einbeziehung sowohl der ihr er-

wachsenen Grundstückserwerbskosten als auch der Leistungen Dritter ermit-

tele und dies in den beteiligten Verkehrskreisen üblich sei. Unterstellt man mit

dem Berufungsgericht, daß die Vorgehensweise der Beklagten in der Bauindu-

strie üblich ist, dann müßte sich in der Vereinbarung der Parteien ein deutlicher

Anhalt für die Annahme finden, daß die ansonsten üblichen Grundsätze zwi-

schen ihnen nicht gelten sollten. Ein solcher Anhaltspunkt wird vom Beru-

fungsgericht nicht aufgezeigt.

a) Dies gilt zunächst für die Position "Grundstückserwerbskosten". Von

vornherein fehl geht in diesem Zusammenhang der Hinweis des Berufungsge-

richts, es verstehe sich von selbst, daß Grundstückskosten nicht unter den Be-

griff der Baukosten fallen könnten. Angesichts der vom Berufungsgericht unter-

stellten gegenteiligen Übung der Branche, allgemeine Geschäftskosten sowohl

auf Baukosten als auch auf die Kosten des Grunderwerbs aufzuschlagen, muß

der allgemeine Wortsinn, auf den das Berufungsgericht abstellen will, für die

Auslegung der Projektbeteiligungsvereinbarung der Parteien von vornherein

unergiebig bleiben. Des weiteren ist nicht erkennbar, inwiefern die getrennte

Aufführung der Bau- und der Grundstückserwerbskosten in § 7 Nr. 1 Abs. 2 des

Vertrages eine von der Branchenüblichkeit abweichende Vertragsauslegung

rechtfertigen soll. Ebensowenig läßt sich die Annahme des Berufungsgerichts,

die Parteien hätten den üblichen Aufschlag allgemeiner Geschäftskosten auch

auf die Kosten des Grunderwerbs vertraglich abbedungen, mit dem Hinweis auf

§ 6 ihrer Vereinbarung begründen. Die Vergütung, die die Beklagte nach dieser

Bestimmung beanspruchen kann, ist ein Entgelt für die von ihr im Rahmen der

Partnerschaft insgesamt zu erbringende Geschäftsführungs- und Vertretungs-

tätigkeit und kein Ersatz für den branchenüblichen Aufschlag von Gemeinko-

sten auch auf Bau- und Grunderwerbskosten.

b) Auch für die Position "fremdvergebene Leistungen" trifft die Vertrags-

auslegung des Berufungsgerichts nicht zu. Die Erwägung, daß mit der Ein-

schaltung von Subunternehmern allgemeine Geschäftskosten zweifach anfie-

len, genügt nicht, um die Ansicht des Berufungsgerichts, es komme vorliegend

nicht auf das im Bauwesen Übliche an, hinreichend zu belegen. Denn bei Be-

teiligung von Subunternehmern ist der doppelte Anfall solcher Kosten die Re-

gel. Das Berufungsgericht stellt – mit Recht – nicht fest, daß die Beklagte zur

Einschaltung von Subunternehmern nach dem Vertrag der Parteien nicht be-

rechtigt war. Die Bestimmung unter § 7 Nr. 2 Abs. 3 "H. wird die Bauar-

beiten selbst ausführen" kann angesichts der der Beklagten durch den Vertrag

zugewiesenen Stellung einer Generalunternehmerin (später sogar Gene-

ralübernehmerin) nicht als generelles Verbot der Fremdvergabe von Baulei-

stungen verstanden werden.

c) Die von dem Berufungsgericht hinsichtlich beider streitigen Positionen

für richtig gehaltene, einseitig zu Ungunsten der Beklagten von der unterstell-

ten branchenüblichen Handhabung abweichende Vertragsauslegung wird

schließlich auch nicht durch die besonderen Umstände des Vertragsschlusses

gerechtfertigt. Richtig ist lediglich, daß es zur Zusammenarbeit der Parteien

kam, weil man gemeinsam versuchen wollte, die der Klägerin durch den Erwerb

der zu bebauenden Grundstücke zu überhöhten Preisen entstandenen Verluste

wieder wettzumachen. Daß daneben ein Auftragstief der Beklagten für diese

Beweggrund der Vereinbarungen mit der Klägerin war, hat das Berufungsge-

richt nicht festgestellt. Die Beweisaufnahme hat eine Bestätigung für diese

Behauptung offenbar auch nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht erbracht,

da es ausführt, es habe sich "möglicherweise" für die Beklagte nicht um ein

normal kalkuliertes Geschäft gehandelt. Wenn es aber in erster Linie um den

Ausgleich der der Klägerin erwachsenen Verluste ging, war es naheliegend,

daß die Zusammenarbeit der Parteien zumindest nicht zu Nachteilen auf Seiten

der Beklagten führen sollte. Diese Überlegung hat ihren ausdrücklichen Nie-

derschlag in der Regelung unter § 7 Nr. 2 Abs. 2 der Projektbeteiligungsver-

einbarung gefunden, wonach die von der Beklagten aufgewendeten Kosten

und eventuell abzudeckende Risiken vorrangig zu berücksichtigen und abzu-

decken seien.

II. Die Position "240.000,-- DM Rückstellung für Gewährleistung" hat das

Berufungsgericht der Beklagten aberkannt, weil nichts dafür vorgetragen sei,

daß sich in der Zeit zwischen dem Schluß der mündlichen Verhandlung am

9. April 1998 und dem Ablauf der Gewährleistungsfrist am 31. Dezember 1998

noch ein Risiko realisieren könne.

Das ist rechtsfehlerhaft.

Es entspricht vielmehr dem Vorsichtsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4

HGB, eine Rückstellung wegen etwaiger Mängelgewährleistungsansprüche

vorzunehmen. Nach der Lebenserfahrung werden Bauwerke - wenn nicht in der

Regel, so doch häufig - kurz vor Ablauf der Gewährleistungsfrist noch einmal

einer eingehenden Überprüfung auf Mängel unterzogen. Deshalb ist die Rück-

stellung eines nach Sachlage angemessenen Betrages selbst dann gerechtfer-

tigt, wenn knapp neun Monate vor Ablauf der Gewährleistungszeit konkrete

Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Mängeln - noch - nicht vorliegen.

III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil zu

dem Komplex allgemeine Geschäftskosten noch Feststellungen zu treffen sind.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly Münke