BGH Urteil vom 25.01.2000 – X ZR 149/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 149/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 25. Januar 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die

Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 28. August 1997 ver-

kündete Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Herstellerin von Klimageräten. Die Beklagte fragte bei

ihr an, ob sie ein bestimmtes Bauvorhaben ausstatten könne, wobei Klima-

schränke des Typs "CCM A" gewünscht wurden. Mit Schreiben vom

3. November 1993 erklärte sich die Klägerin unter Angabe ihrer Preise zur

Herstellung, Lieferung und Inbetriebnahme bereit. Nach Verhandlungen teilte

die Beklagte der Klägerin sodann mit Schreiben vom 14. April 1994 mit, daß sie

"Klimaschränke und Zubehör gemäß LV-Beschreibung, Langtext, und Position

299-320 Kurztext, sowie Angebot vom 3. November 1993" bei 20 % Nachlaß in

Auftrag gebe. Die Klägerin dankte mit Schreiben vom 4. Mai 1994 für den Auf-

trag und nahm dabei wegen des Auftragsumfangs auf das Angebot vom

3. November 1993 Bezug, wobei sie allerdings bei den Klimaschränke betref-

fenden Positionen die Modellbezeichnung "CCM" aufführte.

In den folgenden Monaten hatten die Parteien weitere Verhandlungen

und Schriftverkehr; dabei ging es hauptsächlich um die technischen Daten der

zu liefernden Klimaschränke, um Erweiterung des Auftragsvolumens (Nach-

tragsangebote) und um die Möglichkeit, die Kosten geringer zu halten.

Am 19. Oktober 1994 übermittelte die Klägerin der Beklagten technische

Daten zu den Klimaschränken des Typs "CCM" und machte weitere Angaben

über Möglichkeiten der technischen Ausstattung. Die Beklagte antwortete am

26. Oktober 1994, sie bitte um Auslieferung der Klimaschränke gemäß der

Auftragsbestätigung vom 19. Oktober 1994; für die Ausführungen der Klima-

schränke und der Rückkühlwerke sollten allerdings die technischen Daten des

Typs "CCM A" gelten. Die Klägerin widersprach mit Telefax vom 4. November

1994; der zugesagte Nachlaß von netto 30.000,-- DM sei nur in Verbindung mit

Nachträgen angeboten; bereits in der Auftragsverhandlung und der Auftrags-

bestätigung sei darauf hingewiesen worden, daß die ausgeschriebenen Klima-

geräte mit A-Verdampfer nicht mehr gefertigt würden und durch die gleichwerti-

gen Geräte mit Flachverdampfer ersetzt worden seien. Das Telefax vom

4. November 1994 endete sodann wie folgt:

"Da es scheinbar keine Möglichkeit gibt, mit Ihnen eine Einigung

über die Nachtragsangebote 1-3 zu erzielen, ziehen wir diese zu-

rück und werden den Auftrag, wie von Ihnen am 14. April 1994 be-

stellt und von uns bestätigt, ausführen. Wir stellen Ihnen frei, die

zusätzlich gewünschten Leistungen anderweitig zu beauftragen

bzw. selbst auszuführen."

Die Beklagte antwortete mit Telefax vom 14. November 1994 wie folgt:

"Wir haben am 14. April auf der Grundlage Ihres Angebots vom

3. November 1993 Klimaschränke und Zubehör bestellt. Das heißt

mit unserer Bestellung waren Lieferumfang und Lieferbedingungen

festgeschrieben und ein rechtswirksamer Vertrag zustande ge-

kommen. Nachträgliche Änderungen der technischen Daten und

der Gerätetypen können und werden wir somit nicht akzeptieren.

Wir bestreiten rein vorsorglich, daß ... Ihrerseits ein Hinweis auf

Typänderungen oder dergleichen gegeben wurde. Wir bestehen

nach wie vor auf Lieferung des Gerätetyps, wie er von Ihnen ange-

boten und von uns bestellt wurde."

Die Parteien hatten sodann am 23. November 1994 eine Besprechung,

deren Inhalt streitig ist. Die Beklagte erhielt daraufhin ein Telefax der Klägerin

vom 24. November 1994 mit folgendem Inhalt:

"Nach Durchsprache der gegenseitigen Standpunkte wurden in

dem Gespräch folgende Punkte vereinbart:

1. Zur Ausführung kommen die Geräte der Serie CCM A, wie

im Leistungsverzeichnis aufgeführt.

2. Die Katalogdaten für die angebotenen Geräte werden bestä-

tigt.

3. Die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Einzeldaten haben

Vorrang vor den Katalogdaten (z.B. Elektroheizung).

4. Die aus den Kundenvorgaben resultierenden Werte sind

nicht identisch mit den im Katalog aufgenommenen Betrieb-

daten.

5. Für die Geräte, die nicht im Katalog aufgeführt sind, gelten

die technischen Daten aus unserem Schreiben vom 21. Ok-

tober 1994.

6. Der gewünschte Lieferumfang wurde in unserem Schreiben

vom 25. Oktober 1994 detailliert aufgeführt und besteht aus

dem reduzierten Hauptauftrag sowie den Nachträgen 1, 2

und 3.

7. Die Reduzierungen aus dem Hauptauftrag sowie der münd-

lich angebotene Pauschalnachlaß von 30.000,-- DM gelte

nur in Verbindung mit einer Auftragserweiterung um die

Nachträge 1, 2 und 3.

8. Dieser Nachlaß ist nur gültig, wenn die Geräte bis Ende

März 1995 geliefert werden können.

9. Anfang der 48. KW 1994 erhalten wir von Ihnen eine ver-

bindliche Nachricht, wann die endgültige Freigabe für die

Fertigung und Bestellung der Zukaufteile erfolgt (die derzei-

tige Lieferzeit von ca. 12 Wochen ist zu berücksichtigen).

Mit Schreiben vom 15. Dezember 1994 stellte sich die Beklagte auf den

Standpunkt, die Auftragsverhandlungen seien gescheitert.

Die Klägerin hat die ihrer Meinung nach vereinbarte Vergütung abzüg-

lich ersparter Aufwendungen eingeklagt. Das Landgericht hat die Klage dem

Grunde nach für berechtigt angesehen und daneben der Klägerin durch Tei-

lurteil bereits einen Betrag von 52.000,-- DM zuerkannt. Auf die Berufung der

Beklagten hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert

und die Klage abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Revision; sie verfolgt ihr

Zahlungsbegehren weiter; die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, mit dem Zugang der Auf-

tragsbestätigung vom 4. Mai 1994 sei ein nach werkvertraglichen Regeln zu

beurteilender Vertrag über die Lieferung und die Inbetriebnahme von Klimage-

räten und Zubehör nicht zustande gekommen. Das begegnet keinen rechtli-

chen Bedenken. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Parteien noch nicht über

alle Punkte des beabsichtigten Vertrages geeinigt (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB),

weil die Beklagte ausweislich der Leistungsbeschreibung, Kurztext Positionen

299-320 Klimaschränke des Typs "CCM A" zu erhalten wünschte, während die

Klägerin ausweislich ihrer Auftragsbestätigung Klimaschränke des Typs "CCM"

zu liefern beabsichtigte, die sich unstreitig in den technischen Daten von denen

des Typs "CCM A" unterscheiden. Es kann auch nicht davon ausgegangen

werden, daß im übrigen, also abgesehen von dem Typ der Klimaschränke, be-

reits eine anspruchsbegründende Einigung zustande gekommen ist (vgl. § 155

BGB). Die Bestimmung des Gerätetyps war ein Hauptpunkt des beabsichtigten

Vertrages, so daß nicht angenommen werden konnte, eine verbindliche Ver-

einbarung würde bereits ohne diese Bestimmung geschlossen sein.

2. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß die Beklagte Klima-

geräte des Typs "CCM A" gewünscht hatte, die Auftragsbestätigung aber Kli-

maschränke des Typs "CCM" betraf, in Anwendung von § 150 Abs. 2 BGB ge-

folgert, daß die Klägerin das in dem Auftrag vom 14. April 1994 liegende Ver-

tragsangebot der Beklagten durch ihre Auftragsbestätigung abgelehnt habe.

Das Angebot der Beklagten sei gemäß § 146 BGB hierdurch erloschen. Des-

halb habe die Klägerin das Angebot der Beklagten auch im November 1994

nicht mehr annehmen können.

Die Revision macht demgegenüber geltend, das Berufungsgericht habe

nicht hinreichend berücksichtigt, daß die Klägerin ihrerseits Vorschläge mit

dem Ziel einer Einigung gemacht und die Beklagte weiterhin mit der Klägerin

verhandelt habe. Mangels entgegenstehender Erklärungen habe die Beklagte

deshalb ihr Vertragsangebot aufrechterhalten. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob es überhaupt angehen kann, eine Annahme

unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen anders als

mit einem neuen Antrag verbundene Ablehnung des Angebots der Gegenseite

zu werten (so aber z.B. Münchener Kommentar/Kramer, BGB, 3. Aufl., § 150

BGB Rdn. 1 m.w.N.). Angesichts des kategorischen Wortlauts der Bestimmung

kommt eine Widerlegung der Auslegungsregel in § 150 Abs. 2 BGB allenfalls

bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht. Sie müssen zuverlässig und

zweifelsfrei erkennen lassen, daß dem geäußerten Wunsch nach Änderung

des zugegangenen Angebots ein Wille zur Ablehnung dieses Angebots und ein

Wille, ein eigenes, neues, Vertragsangebot zu machen, nicht zugrunde liegen.

Solche Umstände macht auch die Revision nicht geltend. Daß der Ange-

botsempfänger seinerseits Vorschläge macht und der Anbietende darüber ver-

handelt, ist ein normaler Vorgang, wenn an sich einigungswillige Parteien den

Leistungsgegenstand (noch) nicht einvernehmlich bestimmen können. Solche

Umstände rechtfertigen ein Abweichen von der Regel des § 150 Abs. 2 BGB

nicht.

Ein Verhalten, das gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung gilt, führt

gemäß § 146 BGB zum Erlöschen des Antrages. Das Erlöschen nimmt dem

Vertragsangebot seine verbindliche Kraft und damit auch die Annahmefähigkeit

(Münchener Kommentar/Kramer, aaO, § 146 BGB Rdn. 1 a, 2 m.w.N.). Dem

Antragenden steht allerdings frei, sein Vertragsangebot gleichwohl aufrechtzu-

erhalten. Auch eine solche Handlung kann jedoch nur bei Vorliegen besonde-

rer Umstände angenommen werden; es ist wiederum ein Verhalten nötig, das

keine Zweifel an dem von der gesetzlichen Regel abweichenden Willen des

Antragenden zuläßt. Bloßes Weiterverhandeln und bloßes Fehlen von Erklä-

rungen, die einer Weitergeltung des Angebots entgegenstehen, reichen auch

insoweit nicht aus.

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Beklagte das in der

Annahme unter Änderung liegende Angebot der Klägerin vom 4. Mai 1994

nicht rechtzeitig angenommen habe, weil die weiteren Verhandlungen, welche

vor der Besprechung vom 23. November 1994 stattfanden, zu einer Einigung

nicht geführt hätten. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Revision

meint zwar, aus der bis dahin geführten Korrespondenz ergebe sich, daß beide

Parteien einen Vertrag als rechtswirksam geschlossen angesehen hätten. Das

reicht zur Annahme einer verbindlichen Vereinbarung jedoch nicht aus, wie der

Regelung in § 154 BGB entnommen werden kann. Gerade die Schreiben vom

4. und 14. November 1994, auf welche die Revision wesentlich abhebt, bele-

gen einen offenen Dissens der Parteien. Jede Partei hat danach nur die Mei-

nung geäußert, ein Vertrag sei auf der Grundlage der jeweils eigenen Bestim-

mung des Typs der Klimageräte zustande gekommen. Keine Partei konnte

deshalb vor dem 23. November 1994 davon ausgehen, ihre Vorstellung vom

Vertragsschluß werde von der anderen akzeptiert. Außerdem war neben dem

Streit, welcher Typ zu liefern sei, auch - wie die Revision hinsichtlich der

Nachträge selbst ausführt - noch sonstiger Leistungsumfang ungeklärt.

4. Das Berufungsgericht meint, auch aufgrund der Besprechung vom

23. November 1994 und des Telefax der Klägerin vom 24. November 1994 in

der zweiten, im Tatbestand wiedergegebenen Fassung, sei zu Gunsten der

Klägerin ein vertraglicher Vergütungsanspruch nicht entstanden. Dem Telefax

möge zwar die Bedeutung eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens bei-

zumessen sein. Daß es zwischen den Parteien am 23. November 1994 zu ei-

nem Vertragsabschluß gekommen sei, lasse sich dem Inhalt des Telefax je-

doch nicht entnehmen. Obwohl es nahegelegen habe, ausdrücklich klarzustel-

len, daß ein Vertrag mit dem sich aus den Einzelbestimmungen des Telefax

ergebenden Inhalt zustande gekommen sei, sei in dem Telefax nichts derglei-

chen gesagt. Die Formulierung, nach Durchsprache der gegenseitigen Stand-

punkte seien in dem Gespräch folgende Punkte vereinbart worden, lasse un-

terschiedliche Interpretationsmöglichkeiten und nicht den eindeutigen Schluß

zu, daß die Parteien am Vortag in allen zu regelnden Punkten einig gewesen

seien. Die Wortwahl "folgende Punkte" lasse eher auf das Gegenteil schließen,

nämlich darauf, daß die Parteien zwar über die unter Nr. 1-9 aufgeführten Ein-

zelheiten einer möglichen Vertragsgestaltung Einigkeit erzielt hätten, daß der

gesamte Vertragsinhalt jedoch noch nicht abschließend festgelegt gewesen

sei, eine verbindliche Auftragserteilung vielmehr erst noch erfolgen solle.

Auch diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende, durch weitere Überle-

gungen ergänzte Bewertung des Berufungsgerichts ist hinzunehmen.

Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß im Falle des

Schweigens ein Vollkaufmann oder eine Person, die jedenfalls in größerem

Umfange, nämlich in kaufmännischer Weise, am Geschäftsleben teilnimmt

(BGH, Urt. v. 25.2.1987 - VIII ZR 314/86, NJW 1987, 1940, 1941 m.w.N.), sich

nicht darauf berufen kann, bei Vertragsverhandlungen sei kein Vertrag ge-

schlossen oder es sei etwas anderes als Vertragsinhalt vereinbart worden,

wenn ein unmittelbar nach den Vertragsverhandlungen abgeschicktes und zu-

gegangenes Schreiben des Gegners einen früheren Vertragsschluß unter

Wiedergabe des Vertragsinhalts endgültig und eindeutig bestätigt (vgl. BGH,

Urt. v. 20.3.1974 - VIII ZR 234/72, NJW 1974, 991, 992; Urt. v. 1.3.1972

- VIII ZR 190/70, NJW 1972, 820; BGHZ 54, 236, 239) und dieser Inhalt allen-

falls solche Abweichungen von dem Verhandelten aufweist, bei denen der Ab-

sender redlicherweise noch mit der Zustimmung des Empfängers rechnen darf

(BGHZ 101, 357, 365; 61, 282, 286). Ob das Schreiben das Zustandekommen

eines früheren Vertragsschlusses unter Wiedergabe des Vertragsinhalts end-

gültig und eindeutig bestätigt, ist durch Auslegung des Schreibens zu ermitteln.

Diese Auslegung hat das Berufungsgericht vorgenommen. Sie unterliegt nur

eingeschränkter revisionsrechtlicher Überprüfung, nämlich daraufhin, ob der

Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denk-

gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat oder ob seine Auslegung

auf Verfahrensfehlern beruht, indem er etwa unter Verstoß gegen Verfahrens-

vorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen hat (vgl.

z.B. Sen.Urt. v. 25.2.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968 oder BGH, Urt.

v. 11.3.1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932). Solche Rechtsfehler zeigt die

Revision nicht auf. Ihre Rügen ergeben lediglich, daß auch eine andere als die

vom Berufungsgericht vorgenommene Bewertung möglich ist. Der vom Beru-

fungsgericht gezogene Schluß ist damit aber weder ausgeschlossen noch

denk- oder erfahrungswidrig.

5. Das angefochtene Urteil kann jedoch deswegen keinen Bestand ha-

ben, weil das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin in erster und zweiter

Instanz, wonach in der Besprechung vom 23. November 1994 alle Differenzen

der Parteien beigelegt worden seien und Einigung über die zu liefernden Ge-

räte und deren technische Eigenschaften, über den Leistungsumfang und über

den zu zahlenden Werklohn erzielt worden sei, als unsubstantiiert unberück-

sichtigt gelassen und deshalb den insoweit angetretenen Beweis über das Zu-

standekommen eines werkvertraglichen Regelungen unterliegenden Vertrages

am 23. November 1994 nicht erhoben hat.

Damit hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, die An-

forderungen an die Darlegungslast verkannt. Nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofes genügt zur Substantiierung die Behauptung von Tat-

sachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend

gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (BGHZ 127, 354, 358;

BGH, Urt. v. 14.6.1996 - V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402). Im vorliegenden

Fall bedurfte es deshalb nur der Behauptung, daß Einigkeit über die von der

Klägerin zu erbringende Leistung und über die von der Beklagten zu erbrin-

gende Gegenleistung erzielt worden ist. Ob alle vorher bestehenden Differen-

zen bzw. welche Differenzen im einzelnen beigelegt wurden, ist dagegen für

die behauptete Rechtsfolge unerheblich. Bereits wenn Verhandlungspartner

sich zugesagt haben, für eine Leistung eine Gegenleistung zu erbringen,

kommt ein vertraglicher Anspruch in Betracht. Zur Substantiierung reichte des-

halb das im angefochtenen Urteil wiedergegebene Vorbringen der Klägerin

aus. Was die Höhe des vereinbarten Werklohns anbelangt, bedurfte es nicht

der vom Berufungsgericht vermißten ausdrücklichen Angaben. Die insoweit

notwendige Behauptung ließ sich den Umständen entnehmen. Da sich die Klä-

gerin auf das Telefax vom 24. November 1994 berufen hat, das sich seinerseits

unter Nr. 6 auf ein Schreiben vom 25. Oktober 1994 bezieht, das mit einer be-

stimmten Gesamtnettoauftragssumme abschließt, ergab das Vorbringen der

Klägerin zweifelsfrei die Behauptung, eine bestimmbare Vergütung sei verein-

bart. Im übrigen hat das Berufungsgericht in den Tatbestand des angefochte-

nen Urteils als Behauptung der Klägerin auch aufgenommen, ihr sei ein Auftrag

im Gesamtwert von 1.234.965,60 DM erteilt worden.

Da die Beklagte diese Behauptung bestritten hat, besteht mithin die

Notwendigkeit tatrichterlicher Sachaufklärung. Dem steht - anders als es die

Beklagte im Revisionsverfahren hat äußern lassen - nicht entgegen, daß nach

möglicher Auslegung durch das Berufungsgericht das Schreiben vom

24. November 1994 das Zustandekommen eines Vertrages am 23. November

1994 nicht bestätigt. Die Vermutung der Vollständigkeit, die für dieses Schrei-

ben streiten könnte, kann durch den Nachweis entkräftet werden, daß neben

dem schriftlich Bestätigten Vereinbarungen getroffen wurden oder bereits frü-

her getroffen waren, die in dem Schriftstück zwar nicht erwähnt sind, aber sei-

nem

Inhalt auch nicht entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1996

- VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542 m.w.N.). So könnte seine vom Beru-

fungsgericht für wesentlich gehaltene Lückenhaftigkeit auch dadurch zu erklä-

ren sein, daß nur diejenigen Punkte erwähnt werden sollten, über die man zu-

letzt noch gestritten und sich erst am 23. November 1994 geeinigt hat. Da es in

dem Schreiben vom 24. November 1994 Erklärungen, welche das Zustande-

kommen der von der Klägerin für den 23. November 1994 behaupteten Über-

einkunft ausschlössen, nicht festgestellt hat, wird das Berufungsgericht deshalb

über die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin den angetretenen Beweis

erheben müssen. Erst bei der aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme

vorzunehmenden Beweiswürdigung kann es dann von Bedeutung sein, daß

nach möglicher Auslegung das Schreiben vom 24. November 1994 einen end-

gültigen Vertragsabschluß der Parteien nicht wiedergibt.

Rogge

Jestaedt

Melullis

Scharen

Keukenschrijver