BGH Beschluss vom 27.01.2000 – III ZB 67/99

BUNDESGERICHTSHOF

vom

27. Januar 2000

in dem Rechtsstreit

III ZB 67/99

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

nein

ja

------------------------------------

GVG §§ 13, 17a

ArbGG § 2 Abs. 1 Nr. 3a, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2

Zum Rechtsweg für einen Rechtsstreit zwischen dem Franchisegeber und einer auf

Provisionsbasis als Franchisenehmerin tätigen "Marktleiterin".

BGH, Beschluss vom 27. Januar 2000 - III ZB 67/99 - OLG Hamm LG Detmold

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Rinne und die Richter Schlick, Dr. Kapsa, Dörr und Galke am 27. Januar

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des 11. Zi-

vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. September

1999 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tra-

gen.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 75.592,74 DM

festgesetzt.

I.

Die Klägerin betreibt unter dem Namen "T." eine Kette von Sonderpo-

steneinzelhandelsmärkten. Für einen neuen Markt in B. suchte sie eine

"Marktleiterin", die "selbständig als Franchisenehmer" tätig werden sollte. Die

Beklagte meldete sich und schloß mit der Klägerin am 14. Oktober 1996 eine

schriftliche Vereinbarung, worin es unter anderem heißt:

"§ 1 Vertragsgegenstand

1. P. (= Klägerin) gewährt dem Unternehmer (= Beklagte) das Recht,

einen T.- Markt in B. zu betreiben ...

Der Unternehmer führt den Betrieb auf eigene Rechnung und Gefahr als selbständiger Kaufmann ... P. wird dem Unternehmer gestatten, einzelne Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag durch geeignete Dritte auszuüben, ohne daß der Unternehmer dadurch aus seiner Verantwortung entlassen würde, sofern dem sachliche Gründe nicht entgegenstehen ...

§ 4 Betrieb des T.- Marktes - Pflichten von P.

1. Vertragliche Hauptpflicht von P. ist die Einräumung der in der Präambel genannten Rechte für den Betrieb des Unternehmers. Insbesondere ist P. verpflichtet, dem Unternehmer die in dem Markt zum Verkauf gelangenden Waren zu liefern ...

§ 5 Betrieb des Marktes - Pflichten des Unternehmers

1. Der Unternehmer wird den Sonderpostenmarkt sowohl innen, wie auch außen entsprechend dem einheitlichen Erscheinungsbild der T.- Märkte auf seine Kosten unterhalten, um den Betrieb je- derzeit in gutem, dem Qualitätsimage des T.- Systems entspre- chenden Zustand zu erhalten ...

4. Während der Laufzeit des Vertrages ist es dem Unternehmer nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ohne ausdrückliche vorhe- rige Zustimmung von P. ein anderes Unternehmen zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligen. Ihm ist weiter keine unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen Dritten gestattet.

5. Damit die Einheitlichkeit der Geschäftsbetriebe im gesamten Bun- desgebiet gewährleistet ist, legen die Vertragsparteien fest, daß

ein von P. zu bestimmendes Grundsortiment von Waren geführt wird. Der Unternehmer verpflichtet sich, seine Produkte aus- schließlich bei P. zu beziehen.

Bei vorheriger schriftlicher Einwilligung darf der Unternehmer Arti- kel anderer Firmen in seinem Betrieb verkaufen, insbesondere wenn sie nicht in dem Programmspektrum von P. enthalten sind. Für diesen Fall ist der Unternehmer verpflichtet, alle von ihm in den Verkehr gebrachten Waren mit der Bezeichnung "T." zu ver- sehen, um das einheitliche Erscheinungsbild der T.- Märkte, das wesentliche Vertragsgrundlage ist, nicht zu gefährden.

6. Der Unternehmer leitet seinen Markt in eigener Verantwortung. In Beachtung des Grundsatzes der Sorgfalt eines ordentlichen Kauf- mannes ist er in der Gestaltung seiner Tätigkeit und seiner Ar- beitszeit für seinen Betrieb im wesentlichen frei. P. und der Unter- nehmer sind sich dabei darüber einig, daß der Grundsatz der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes bei der Führung eines T.- Marktes nur dann gewahrt ist, wenn die Führung des Betriebes stets, insbesondere während der geschäftsüblichen Öffnungszei- ten, durch den Unternehmer oder - bei dessen Abwesenheit - durch eine von diesem zu bestimmende Person sichergestellt ist, bei der die Anforderungen an Sachkunde und persönlichem Ge- schick, die die Partner für die Erfüllung dieses Vertrages in der Person des Unternehmers voraussetzen, ebenfalls uneinge- schränkt vorliegen.

Aus dieser Verantwortung heraus trägt ausschließlich der Unter- nehmer dafür Sorge, daß stets ausreichendes und gut ausgebil- detes Personal vorhanden ist, das vom Aussehen, Auftreten, Kleidung und Sachkunde her in der Lage ist, die Kunden entspre- chend dem Qualitätsimage des T.-Systems zu bedienen. Anstel- lungsvereinbarungen mit dem Personal schließt der Unternehmer ausschließlich in eigenem Namen. Er hat sicherzustellen, daß das Personal nicht in einem Anstellungsverhältnis zu P. steht und dies bei der Anstellung gegenüber befugten Dritten in sicherer Weise deutlich zu machen.

7. Zwischen dem Unternehmer und P. besteht Einigkeit darüber, daß die dem Qualitätsimage von P. entsprechende Führung des Be- triebes des Unternehmers auch bei dessen etwaiger urlaubs-

und/oder krankheitsbedingter Abwesenheit sichergestellt sein muß. Der Unternehmer sorgt deswegen in eigener Verantwortung in derartigen Fällen für eine qualifizierte Vertretung. Dies gilt auch für den Fall urlaubsbedingter und/oder krankheitsbedingter Abwe- senheit des Personals des Unternehmers ...

§ 6 Allgemeine Verkaufsbedingungen und Provision

1. Preise

Da es zu dem Wesenskern eines T.- Marktes gehört, daß diese Märkte auch hinsichtlich der Preisgestaltung einheitlich gegen- über der Öffentlichkeit auftreten, erteilt P. für die Verkaufspreise des Unternehmers - soweit es sich um Waren handelt, die von P. geliefert werden - verbindliche Preisempfehlungen, von denen nur abgewichen werden kann, wenn dafür ein sachlicher Grund be- steht. Will der Unternehmer davon abweichen, hat er dies P. unter Angabe der nach seiner Auffassung in Betracht kommenden sachlichen Gründe mindestens 14 Tage vor dem Verkaufszeit- punkt schriftlich mitzuteilen. P. wird dem Verlangen des Unter- nehmers folgen, sofern die Preisgestaltung auch von den übrigen Betreibern der T.-Märkte schriftlich gewünscht und das einheitli- che Erscheinungsbild des T.-Systems am Markt dadurch nicht be- einträchtigt wird.

2. Provision

Der Unternehmer erhält von P. eine Verkaufsprovision von 9 % vom Netto-Umsatz. Zusätzlich können bei außergewöhnlich guter Führung des Marktes Prämien von 0 - 2 % vom Nettoumsatz ge- währt werden ..."

In Vollzug der Vereinbarung vom 14. Oktober 1996 war die Beklagte bis

zum 24. November 1997 als Marktleiterin tätig. Am 24. November 1997 kün-

digte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung. Sie verlangt

von der Beklagten mit der beim Landgericht erhobenen Klage Erstattung an-

geblich veruntreuter Tageseinnahmen sowie Ausgleich für Inventurfehlbeträge,

Mietneben- und Telekommunikationskosten. Die Beklagte hat Widerklage er-

hoben; sie begehrt von der Klägerin Schadensersatz wegen der Verletzung

vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

Auf Rüge der Beklagten hat das Landgericht gemäß § 17 a Abs. 2

Satz 1 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig er-

klärt und den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht verwiesen. Im Be-

schwerdeverfahren hat das Oberlandesgericht den landgerichtlichen Beschluß

abgeändert und den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig

erklärt. Hiergegen richtet sich die zugelassene weitere sofortige Beschwerde

der Beklagten.

II.

1.

Das Rechtsmittel ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat zu Recht

den ordentlichen Rechtsweg für eröffnet erachtet. Die vorliegende bürgerliche

Rechtsstreitigkeit ist nicht gemäß § 13 2. Halbs. GVG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 3 a

ArbGG den Gerichten für Arbeitssachen zugewiesen.

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen

ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeit-

nehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Für deren Vorliegen

kommt es darauf an, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls

der Verpflichtete die Dienste in der Stellung eines selbständigen Unternehmers

leistet oder ob er diese als Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) oder als

arbeitnehmerähnliche Person (§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) erbringt (vgl.

BGHZ 68, 127, 129 und BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1998 - VIII ZB 54/97

= ZIP 1998, 2176, 2178).

2.

Die Beklagte war nicht Arbeitnehmerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1

ArbGG.

Das Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines

freien "Dienstnehmers" oder Werkunternehmers durch den Grad der persönli-

chen Abhängigkeit bei der Erbringung der Werk- oder Dienstleistung. Arbeit-

nehmer ist danach, wer weisungsgebunden die vertraglich geschuldete Lei-

stung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorgani-

sation erbringt. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgren-

zungsmerkmal, das über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus eine

allgemeine gesetzgeberische Wertung erkennen läßt. Danach ist derjenige

selbständig, der im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Ar-

beitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig ist

derjenige Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist, weil er hinsichtlich Inhalt,

Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Dienste

einem umfassenden Weisungsrecht unterliegt oder weil der Freiraum für die

Erbringung der geschuldeten Leistung durch die rechtliche Vertragsgestaltung

oder die tatsächliche Vertragsdurchführung stark eingeschränkt ist (BGH, Be-

schluß vom 21. Oktober 1998 aaO; BAG ZIP 1999, 544, 548 f, jeweils m.w.N.).

Unter Zugrundelegung dieser Abgrenzungsmerkmale war die Beklagte keine

Arbeitnehmerin.

Die Klägerin gestattete der Beklagten, einzelne Rechte und Pflichten

aus dem Vertrag durch geeignete Dritte auszuüben (§ 1 Nr. 1 Satz 6 der Ver-

einbarung vom 14. Oktober 1996). Der Beklagten waren weder Dauer noch

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit vorgegeben. Sie leitete den Markt in

eigener Verantwortung und war in der Gestaltung ihrer Tätigkeit und ihrer Ar-

beitszeit für den Betrieb im wesentlichen frei (§ 5 Nr. 6 Satz 1). Die Beklagte

konnte selbst Urlaub nehmen und in der Zeit ihrer sonstigen Abwesenheit an-

dere Personen mit der Marktleitung betrauen (§ 5 Nr. 7 Satz 1 und 2, Nr. 6

Satz 2 der Vereinbarung). Ihr war auch die Entscheidung überlassen, wen und

wie viele Personen sie als Mitarbeiter im Markt einsetzte, wobei sie Anstel-

lungsverträge mit dem Personal im eigenen Namen schloß (§ 5 Nr. 6 Satz 3

und 4, Nr. 7 Satz 3 der Vereinbarung). Geschuldet war jeweils nur der Einsatz

qualifizierten Personals. Damit stand der Beklagten ein eigener Gestaltungs-

spielraum zu, der mit dem Status eines Arbeitnehmers nicht zu vereinbaren ist.

3.

Die Beklagte ist auch nicht als arbeitnehmerähnliche Person im Sinne

des § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG anzusehen.

Arbeitnehmerähnliche Personen sind wegen ihrer fehlenden Eingliede-

rung in eine betriebliche Organisation und im wesentlichen freier Zeitbestim-

mung nicht in gleichem Maße persönlich abhängig wie Arbeitnehmer; an die

Stelle der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt das

Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Zudem muß der wirtschaftlich

Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer ver-

gleichbar sozial schutzbedürftig sein (vgl. § 12 a Abs. 1 TVG; BGHZ 140, 11,

20 und BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1998 aaO S. 2179; BAG NJW 1997,

2973, 2974). Der Beurteilung als arbeitnehmerähnliche Person steht nicht ent-

gegen, daß - wie beim Kommissionsgeschäft (§ 383 HGB) - eine Verkaufstätig-

keit im eigenen Namen vereinbart ist (BAG NJW 1998, 701).

a) Wirtschaftliche Unselbständigkeit setzt voraus, daß der Abhängige

auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen ist und daß er sich in der

Regel an eine einzige Person gebunden hat, so daß ohne deren Aufträge seine

wirtschaftliche Existenzgrundlage entfiele (BGH, Beschluß vom 21. Oktober

1998 aaO).

Im Fall der Beklagten spricht viel für die Annahme wirtschaftlicher Un-

selbständigkeit. Während der Laufzeit des Vertrages war es der Beklagten

grundsätzlich nicht gestattet, selbst oder durch Dritte ein anderes Unternehmen

zu betreiben oder sich daran direkt oder indirekt zu beteiligten; sie durfte keine

unselbständige oder selbständige Tätigkeit für einen Dritten ausüben (§ 5 Nr. 4

der Vereinbarung). Das Grundsortiment wurde ihr von der Klägerin vorge-

schrieben, von der sie auch die Produkte ausschließlich beziehen mußte (§ 5

Nr. 5 Satz 1 und 2 der Vereinbarung). Nur mit vorheriger schriftlicher Einwilli-

gung durfte die Beklagte Artikel anderer Firmen verkaufen; dies wurde zusätz-

lich erschwert durch die Verpflichtung der Beklagten, alle, also auch die aus-

nahmsweise von Dritten bezogenen, Waren mit der Bezeichnung "T." zu ver-

sehen (§ 5 Nr. 5 Satz 3 und 4 der Vereinbarung). Vorgegeben war ferner die

Preispolitik: Die Klägerin gab der Beklagten für die von ihr gelieferten Waren,

also im Grundsatz für alle Waren, "verbindliche Preisempfehlungen" (§ 6 Nr. 1

Satz 1 der Vereinbarung). Es war zwar nicht völlig ausgeschlossen, hiervon

abzuweichen. Die Bedingungen und das dafür einzuhaltende Verfahren waren

aber so geregelt (vgl. § 6 Nr. 1 Satz 2 und 3 der Vereinbarung), daß die Be-

klagte im Grunde keine Chance hatte, auf ihre Verkaufspreise Einfluß zu neh-

men. In gewissem Umfang disponibel waren für die Beklagte allerdings die

Löhne und Gehälter, die Energiekosten sowie die Aufwendungen für die Tele-

kommunikation (vgl. § 6 Nr. 2 letzter Absatz der Vereinbarung).

b) Letztlich kann die Frage der wirtschaftlichen Abhängigkeit aber da-

hingestellt bleiben. Die Beklagte war, wie das Oberlandesgericht zutreffend

ausgeführt hat, jedenfalls deshalb keine arbeitnehmerähnliche Person, weil sie

nicht wie ein Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig war. Eine derartige Schutz-

bedürftigkeit setzt voraus, daß das Maß der Abhängigkeit nach der Ver-

kehrsanschauung einen solchen Grad erreicht, wie er im allgemeinen nur in

einem Arbeitsverhältnis vorkommt, und daß die geleisteten Dienste nach ihrer

sozialen Typik mit denen eines Arbeitnehmers vergleichbar sind (BGH, Be-

schluß vom 21. Oktober 1998 aaO). Hiervon kann bei der Beklagten nicht aus-

gegangen werden.

Gemäß § 5 Nr. 6 Satz 3 der Vereinbarung hatte ausschließlich die Be-

klagte dafür Sorge zu tragen, daß im Markt genügend qualifiziertes Personal

vorhanden war. Anstellungsvereinbarungen mit dem Personal hatte sie im ei-

genen Namen zu schließen (§ 5 Nr. 6 Satz 4 der Vereinbarung). Die Beklagte

war Arbeitgeber der im Markt tätigen Beschäftigten. Das spricht entscheidend

für selbständiges Unternehmertum (vgl. BAG NZA 1998, 368, 369), schließt

also eine arbeitnehmerähnliche Stellung der Beklagten aus.

III.

Der Senat hat den Wert des Beschwerdegegenstandes auf ein Fünftel

des sich aus Klage und Widerklage ergebenden Hauptsachewertes (§ 19

Abs. 1 Satz 1 GKG) festgesetzt (vgl. Senatsbeschluß vom 19. Dezember 1996

- III ZB 105/96 = BGHR GVG § 17a Streitwert 1 = NJW 1998, 909, 910).

Rinne Schlick Kapsa

Dörr Galke