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BGH Urteil vom 17.02.2000 – III ZR 78/99
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 17. Februar 2000 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
nein
ja
------------------------------------
Betriebe des Baugewerbes im Sinne des § 12 a AFG a.F. (heute § 1 b
AÜG) sind nur Betriebe des Bauhauptgewerbes nach der Baubetriebe-
Verordnung vom 28. Oktober 1980.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - III ZR 78/99 - OLG Frankfurt am Main
LG Gießen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die
Richter Streck, Schlick, Dr. Kapsa und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilse-
nats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar
1999 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-
teil der Klägerin erkannt ist; jedoch bleibt die Klage abgewie-
sen, soweit die Klägerin Zinsen aus 12.733,15 DM für die Zeit
vor dem 25. Februar 1997 und aus 1.125,25 DM für die Zeit vor
dem 9. April 1997 begehrt.
Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlußberufung des
Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts
Gießen vom 7. April 1998 weiter abgeändert und insgesamt wie
folgt neu gefaßt:
Der Beklagte wird unter Abweisung der Klage im übrigen ver-
urteilt, an die Klägerin 13.854,40 DM nebst 7,5% Zinsen aus
12.733,15 DM seit dem 25. Februar 1997 und aus 1.125,25 DM
seit dem 9. April 1997 zu zahlen.
Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zurück-
gewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Auslegung des Merkmals "Betriebe des
Baugewerbes" in § 12a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) a.F. (heute: § 1b Ar-
beitnehmerüberlassungsgesetz [AÜG] i.d.F. des Arbeitsförderungs-Reformge-
setzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594). Die Vorschrift lautete in dem hier
maßgeblichen Zeitraum:
Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Bauge-
werbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet wer-
den, ist unzulässig. Sie ist zwischen Betrieben des Baugewerbes
gestattet, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen- und Sozial-
kassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfaßt
werden.
Die Klägerin verfügt über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeit-
nehmerüberlassung. Der Beklagte hat ein Gewerbe im Bereich Handel mit
funk- und fernsehtechnischen Geräten einschließlich deren Reparatur ange-
meldet. Von Januar 1996 bis Oktober 1997 erzielte er Einnahmen jedoch aus-
schließlich aus der Ausführung von Elektroinstallationsarbeiten auf Baustellen.
Fest angestellte Mitarbeiter beschäftigte er nicht.
Auf Anforderung des Beklagten überließ die Klägerin, nachdem sie vom
Landesarbeitsamt die Auskunft erhalten hatte, der Beklagte sei nicht als Unter-
nehmer des Bauhauptgewerbes gemeldet, dem Beklagten in der Zeit vom
25. November 1996 bis 21. März 1997 Arbeitskräfte, vor allem Elektriker und
Helfer. Die von ihr vorbereiteten Arbeitnehmerüberlassungsverträge unter-
schrieb der Beklagte nicht. Mit der Klage macht die Klägerin ihre auf
13.854,40 DM berechneten Vergütungsansprüche geltend.
Das Landgericht hat der Klage nur für die Zeit bis zum 31. Dezember
1996 in Höhe von 4.685,10 DM nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung
der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten zur Zahlung von insge-
samt 10.856,37 DM nebst Zinsen verurteilt und dessen mit dem Ziel vollständi-
ger Klageabweisung eingelegte Anschlußberufung bis auf eine geringfügige
Zinskorrektur zurückgewiesen. Mit ihren - zugelassenen - Revisionen verfolgen
beide Parteien im wesentlichen ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Klägerin hat mit Ausnahme eines Teils des Zinsan-
spruchs vollen Erfolg. Sie führt zur Verurteilung des Beklagten in der Hauptsa-
che nach dem Klageantrag. Die Revision des Beklagten ist dagegen unbe-
gründet.
A.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Verträge über die Überlas-
sung der von der Klägerin gestellten Arbeitnehmer seien mangels Einhaltung
der nach Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG a.F. (jetzt § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG n.F.)
erforderlichen Schriftform unwirksam. Unter solchen Umständen hafte der Ent-
leiher zwar bereicherungsrechtlich im allgemeinen auf Wertausgleich nach den
üblichen Vergütungssätzen für eine Arbeitnehmerüberlassung einschließlich
des darin enthaltenen Gewinnanteils. Das gelte im Streitfall jedoch nur für die
zu Büroarbeiten und kaufmännischen Tätigkeiten entliehene Angestellte K. mit
einem Betrag von 410,32 DM. Die übrigen Verträge seien nämlich zugleich
wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot in § 12a Satz 1 AFG a.F.
nichtig. Zu den in dieser Vorschrift genannten "Betrieben des Baugewerbes"
zählten nicht nur die in § 1 Abs. 2 der Baubetriebe-Verordnung vom 28. Okto-
ber 1980 (BGBl. I S. 2033) aufgeführten Gewerbe, sondern sämtliche Baulei-
stungen anbietende Unternehmen, sofern darauf mehr als 50% ihrer Tätigkeit
entfalle. Diese Voraussetzungen hätten für die Streitjahre auch beim Beklagten
vorgelegen. Für die ihm zur Verfügung gestellten Elektriker und Helfer könne
die Klägerin aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung daher nur
Erstattung des von ihr gezahlten Arbeitsentgelts verlangen, weil der Beklagte
insoweit von einer eigenen, nach (Art. 1) § 10 AÜG fingierten Schuld befreit
sei, insgesamt also Zahlung weiterer 10.446,05 DM.
B.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
I.
Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine Zah-
lungspflicht des Beklagten dem Grunde nach bejaht.
1.
Der Beklagte nimmt seine Verurteilung zur Leistung in Höhe der mit
410,32 DM berechneten Vergütung der Angestellten K. hin, meint aber, in be-
zug auf die von der Klägerin hauptsächlich zur Verfügung gestellten Arbeiter
(Elektriker und Helfer) sei er auch nicht dadurch bereichert, daß er eigene
Lohnzahlungen an diese erspart habe. Bei einer gegen § 12a AFG a.F. versto-
ßenden Arbeitnehmerüberlassung werde kraft Gesetzes kein Arbeitsverhältnis
zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer gemäß (Art. 1) § 10 Abs. 1 AÜG be-
gründet. Deshalb habe die Klägerin mit den an ihre Arbeitnehmer geleisteten
Zahlungen keine ihm - dem Beklagten - obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt.
2.
Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, muß der Senat nicht entscheiden.
Das Berufungsurteil stellt sich insoweit jedenfalls aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 563 ZPO).
a) Dem Berufungsgericht
ist darin zuzustimmen, daß allein die
Formnichtigkeit der abgeschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträge
([Art. 1] § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 125 BGB) den Zahlungsanspruch der Klä-
gerin letztlich nicht schmälern würde. In einem solchen Fall kann der Verleiher
zwar nicht die vereinbarte Verfügung aufgrund eines faktischen Vertragsver-
hältnisses
fordern (so aber OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524; Bek-
ker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl. 1985, Art. 1 § 12 Rn. 16 f.); dafür besteht kein
praktisches Bedürfnis (vgl. Schüren, AÜG, 1994, § 12 Rn. 16 f.; Ulber, AÜG,
1998, § 12 AÜG Rn. 29). Er ist aber berechtigt, als Wertausgleich nach den
Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung die - hier auch nur be-
gehrte - allgemein übliche Vergütung zu verlangen (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818
Abs. 2 BGB). Denn der Entleiher ist unter derartigen Umständen um den Ver-
kehrswert der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des Gewinns des Ver-
leihers bereichert, da der Entleiher eine solche Arbeitnehmerüberlassung re-
gelmäßig nur auf der Grundlage eines mit diesem oder einem anderen Verlei-
her abzuschließenden formwirksamen Vertrags und damit lediglich gegen
Zahlung der vollen Vergütung erreichen kann. Die Höhe dieser vom Verleiher
eingesparten Aufwendungen bestimmt den Umfang seiner Bereicherung (BGH,
Urteil vom 17. Januar 1984 - VI ZR 187/82, WM 1984, 435, 437 = NJW 1984,
1456; Schüren, § 12 Rn: 19 f.; a.A. Ulber, § 12 AÜG Rn. 30: lediglich in Höhe
der ersparten Arbeitskosten).
b) Auf dem Boden des von ihm angenommenen Verstoßes gegen § 12a
Satz 1 AFG a.F. ist die weitere Rechtsanwendung des Berufungsgerichts frei-
lich nicht unbedenklich. Das Oberlandesgericht hat sich bei seiner Entschei-
dung ersichtlich an dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979
(VII ZR 337/78, BGHZ 75, 299 = NJW 1980, 452; siehe auch Senatsbeschluß
vom 30. November 1995 - III ZR 165/94, BGHR AÜG § 9 Bereicherung 1) ori-
entiert. Danach kann, wer Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung
überläßt, aus ungerechtfertigter Bereicherung vom Entleiher zwar nicht Wer-
tersatz für die von den Arbeitnehmern geleisteten Dienste, wohl aber Heraus-
gabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, weil nicht er - der Ent-
leiher -, sondern der Verleiher die Leiharbeitnehmer entlohnt hat (§§ 812
40 ff.: Gesamtschuldnerausgleich). Der dort zur Entscheidung stehende Fall
lag indes, worauf die Revision des Beklagten zu Recht hinweist, in einem we-
sentlichen Punkt anders. Seinerzeit fehlte dem Verleiher die nach (Art. 1) § 1
AÜG zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erforderliche Erlaubnis.
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zieht aus einem Mangel dieser Art die
Konsequenz, daß (auch) Verträge zwischen den Verleihern und ihren Arbeit-
nehmern unwirksam sind ([Art. 1] § 9 Nr. 1) und daß statt dessen ein Arbeits-
verhältnis zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer als zustande ge-
kommen gilt ([Art. 1] § 10 Abs. 1). Im vorliegenden Fall verfügte indes die Klä-
gerin über die notwendige Erlaubnis, es war ihr lediglich die Arbeitneh-
merüberlassung in Betriebe des Baugewerbes untersagt. Bei dieser Sachlage
wäre - folgt man im Ansatz dem Berufungsgericht - (Art. 1) § 10 AÜG jedenfalls
nicht unmittelbar, sondern allenfalls entsprechend anwendbar. Ob ein solcher
Analogieschluß möglich ist (offengelassen von BAG NZA 1999, 493, 494
= DB 1999, 386; vgl. im einzelnen Becker/Wulfgramm, Art. 1 § 1 Rn. 98; Schü-
ren, § 1 Rn. 419 ff.; Ulber, § 1b AÜG Rn. 20 ff.; jeweils m.w.Nachw. zum Streit-
stand), muß der Senat aus den unten zu d) dargestellten Gründen ebensowe-
nig entscheiden, wie die Frage einer vielleicht alternativ denkbaren entspre-
chenden Anwendung des durch Art. 63 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes
vom 24. März 1997 erst mit Wirkung vom 1. April 1997 aufgehobenen § 13
c) Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, daß - trotz des weit gefaß-
ten Leitsatzes - bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot auch das
Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 8. November 1979
(aaO) einen Bereicherungsanspruch des Verleihers auf Wertersatz für die von
den überlassenen Arbeitskräften geleisteten Dienste (oder für die vom Entlei-
her insofern ersparten Aufwendungen) zutreffend nicht von vornherein aus-
schließt, sondern ihn im konkreten Fall lediglich an der Schranke des § 817
Satz 2 BGB scheitern ließ (Ziffer II der Entscheidungsgründe; siehe dazu ferner
BGH, Urteil vom 17. Januar 1984, aaO). Ein Wertersatzanspruch der Klägerin
in diesem Umfang käme deshalb im Streitfall selbst dann in Betracht, wenn
man die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zur Geltung des Verbots ei-
ner Arbeitnehmerüberlassung auch für Betriebe des Ausbau- und Bauhilfsge-
werbes teilte, zumal das Gesetz eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlas-
sung im Baugewerbe inzwischen auch nicht mehr vollständig unterbinden will
(§ 12a Satz 2 AFG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 20. September 1994,
BGBl. I S. 2456). § 817 Satz 2 BGB versagt dem Leistenden, der objektiv ge-
gen ein gesetzliches Verbot verstößt, nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs nicht schlechthin eine Rückforderung seiner Leistung.
Vielmehr muß er sich dieses Verstoßes auch bewußt gewesen sein und ihn
trotzdem gewollt (BGHZ 50, 90, 92; 75, 299, 302; 111, 308, 312;118, 182, 193)
oder sich zumindest leichtfertig dieser Einsicht verschlossen haben (Senatsur-
teil vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88, NJW 1989, 3217, 3218; BGH, Urteil vom
15. Juni 1993 - XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108). Das dürfte nach den Ausfüh-
rungen des Berufungsgerichts hier eher fernliegen, kann aber letztlich dahin-
stehen.
d) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts trifft nämlich nicht
zu. § 12a AFG a.F. gilt entgegen der im angefochtenen Urteil entwickelten
Rechtsansicht nur für Betriebe des Baugewerbes, wie sie in § 1 der auf der
Grundlage von § 76 Abs. 2 AFG a.F. (heute § 216 Abs. 2 SGB III) ergangenen
Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 aufgeführt sind (sog. Bau-
hauptgewerbe), nicht hingegen für die Betriebe des dortigen Negativkatalogs
(§ 2 der Verordnung), zu denen auch das Elektroinstallationsgewerbe gehört
(Nr. 6). Das entspricht der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend ver-
tretenen Meinung (OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524, 1525; Becker/Wulf-
gramm, Art. 1 § 1 Rn. 93; Harbrecht, BauR 1999, 1376, 1377; Hennig in Hen-
nig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand November 1995, § 12a Rn. 7, 12; Mar-
schall, NZA 1998, 633, 634; Rademacher in GK-AFG, Stand November 1996,
§ 12a Rn. 13 ff.; Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1064 f.; Sandmann/Marschall,
AÜG, Stand Mai 1998, Art. 1 § 1b Anm. 8; Schelter, AFG, Stand November
1998, § 12a Rn. 20; Schüren, § 1 Rn. 385 ff.; a.A.: Hantl-Unthan, AR-Blattei SD
1840, Stand Dezember 1998 Rn. 209a; Düwell in Kasseler Handbuch zum Ar-
beitsrecht, Bd. II 1997, 4.5 Rn. 225 ff.; Paasch, AiB 1988, 107, 108; Ulber, § 1b
AÜG Rn. 14) und zugleich der Praxis der nach (Art. 1) § 17 AÜG für die Aus-
führung des Gesetzes zuständigen Bundesanstalt für Arbeit (dazu Düwell, aaO
Rn. 225). Der Senat schließt sich dieser herrschenden Ansicht an. Unter die-
sen Umständen hat die Klägerin nicht nur Anspruch auf Erstattung ihrer Lohn-
kosten, wozu das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat, sondern sogar
auf vollen Wertausgleich im Umfang ihrer dem Beklagten erteilten Rechnun-
gen.
aa) Weder der Wortlaut der Vorschrift noch ihr mit der Verwendung des
Begriffs "Betriebe des Baugewerbes" ersichtlich gewollter Anschluß an die Be-
stimmungen der §§ 74 ff. AFG a.F. über eine ganzjährige Beschäftigung in der
Bauwirtschaft (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 9/846
Seite 36), erlauben allerdings eine eindeutige Zuordnung. Nach § 75 Abs. 1
Nr. 2 AFG a.F. (heute gleichbedeutend § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III) sind Be-
triebe des Baugewerbes solche Betriebe oder Betriebsabteilungen, die über-
wiegend Bauleistungen erbringen, d.h. Bauarbeiten, die der Herstellung, In-
standsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken die-
nen (§§ 75 Abs. 1 Nr. 3 AFG a.F., § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III). In den Genuß
von Leistungen nach diesem Unterabschnitt sollten freilich nur Arbeitgeber und
Arbeitnehmer in Zweigen des Baugewerbes kommen, die der Bundesminister
für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung - die bereits mehrfach
erwähnte Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 - bestimmte. Ob
§ 12a AFG a.F. an diesen engeren oder an einen weiteren Begriff des Bauge-
werbes anknüpfen wollte, läßt sich daraus nicht ersehen. Allerdings sind Aus-
nahmevorschriften im Zweifel eng auszulegen.
bb) Die Zweckbestimmung des § 12a AFG a.F. mag in einzelnen Punk-
ten eher in die entgegengesetzte Richtung deuten. In der Begründung des Re-
gierungsentwurfs (BT-Drucks. 9/846 Seite 35 f.) wird ein (vollständiges) Verbot
der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe damit ge-
rechtfertigt, sie gefährde die Ordnung dieses Teilarbeitsmarkts und die soziale
Sicherheit eines Teils der dort Tätigen. Auf Leiharbeitnehmer fänden Tarifver-
träge der Bauwirtschaft keine Anwendung. Sie blieben daher von deren sozia-
len Schutzbestimmungen ausgenommen, erhielten insbesondere keine Lei-
stungen aus den Sozialkassen der Bauwirtschaft, der Urlaubs- und Lohnaus-
gleichskasse und der Zusatzversorgungskasse. Umgekehrt hätten Leiharbeits-
unternehmer einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Bauunter-
nehmen, die nur Stammarbeitnehmer beschäftigten, weil Verleiher für ihre im
Baugewerbe tätigen Arbeitnehmer insbesondere keine Beiträge zu den Sozial-
kassen des Baugewerbes entrichteten. Schließlich bringe der vergleichsweise
hohe Anteil illegaler Leiharbeitskräfte im Baubereich die Gefahr mit sich, daß
auch Verleiher mit einer Erlaubnis illegal dadurch handelten, daß sie Ausländer
ohne Arbeitserlaubnis oder Leiharbeitnehmer länger als drei Monate verliehen.
Eine Erweiterung der Kontrollrechte und Meldepflichten reiche nicht aus.
Diese Gründe gelten heute schon nicht mehr in vollem Umfang, weil die
Kontrollmöglichkeiten der Arbeitsämter seitdem durch die Einführung eines So-
zialversicherungsausweises mit dem Gesetz vom 6. Oktober 1989 (BGBl. I
S. 1822) bedeutend erweitert worden sind, sowie weit stärker für das Bau-
hauptgewerbe, das gegenüber Verleihern von Arbeitskräften mit den Mehrko-
sten der Winterbauförderung belastet ist (vgl. § 186a AFG a.F.), treffen in Tei-
len aber auch für das Ausbau- und Bauhilfsgewerbe zu. Auch dort finden sich
etwa allgemeinverbindliche Tarifverträge, deren Umgehung § 12a AFG a.F.
verhindern wollte (vgl. dazu Paasch, AiB 1988, 107, 108). Es läßt sich im übri-
gen nicht übersehen, daß die Regelungen über eine Winterförderung in der
Bauwirtschaft (§ 76 Abs. 2 AFG a.F.) eine andere Zweckrichtung als das Ver-
bot von Leiharbeitsverhältnissen im Baugewerbe hatten und haben und daß es
darum eines besonderen Grundes für eine Anlehnung an die im Rahmen der
Förderungsbestimmungen getroffene engere Auswahl unter den Zweigen des
Baugewerbes bedarf.
cc) Einen derart triftigen Grund sieht der Senat indes entscheidend - in
Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung - in dem im Gesetzgebungs-
verfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, den dieser
seitdem durch "beredtes Schweigen" im Zusammenhang mit der inzwischen
mehrfachen Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes bestätigt
hat. Da sich auch die Praxis auf diese Rechtslage seit nunmehr fast zwei Jahr-
zehnten eingestellt hat, spricht hierfür überdies die Forderung nach Rechtssi-
cherheit. Ob eine einschränkende Interpretation des § 12a AFG a.F. darüber
hinaus zur Durchsetzung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) sogar verfassungs-
rechtlich geboten wäre (so wohl OLG Hamburg NJW-RR 1993, 1524, 1525 f.),
kann offenbleiben.
(1)
Das grundsätzliche Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlas-
sung in Betriebe des Baugewerbes wurde durch das Gesetz zur Konsolidierung
der Arbeitsförderung vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) in das Ar-
beitsförderungsgesetz eingefügt. Bei der Gesetzesberatung stellte der feder-
führende 11. Ausschuß des Deutschen Bundestages nach einem Änderungs-
vorschlag - Beschränkung des Verbots auf die Tätigkeit von Arbeitern - aus-
drücklich fest, insoweit stimme der Geltungsbereich des Verbots mit dem Gel-
tungsbereich der §§ 80, 83 und 186a AFG - a.F. - (Wintergeld, Schlechtwetter-
geld, Winterbau-Umlage) überein; die dort gültigen Begriffsbestimmungen
(§§ 75 Abs. 1 Nr. 2, 76 i.V.m. der Baubetriebe-Verordnung) gälten auch hier
(BT-Drucks. 9/966 S. 76; Hervorhebung nicht im Original). Ein Widerspruch
gegen dieses Verständnis im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist nicht er-
sichtlich. Jedenfalls der historische Gesetzgeber hatte damit nur die einschrän-
kende Interpretation des § 12a Satz 1 AFG a.F. vor Augen.
In der Folgezeit wurde das Verbot erstmals durch Schaffung des Art. 1
§ 1 Abs. 3 AÜG mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 vom 26. April
1985 (BGBl. I S. 710) und sodann durch das Siebte Gesetz zur Änderung des
Arbeitsförderungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (BGBl. I S. 2484) gelok-
kert, nach dem auch die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstel-
lung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft unter bestimmten Voraus-
setzungen nicht mehr als Arbeitnehmerüberlassung gilt ([Art. 1] § 1 Abs. 1
Satz 2 AÜG). Eine zusätzliche Abschwächung erfolgte mit dem Gesetz vom 20.
September 1994 (BGBl. I S. 2456), das der Verbotsnorm eine Ausnahmerege-
lung in Satz 2 anfügte. Schließlich wurde die Vorschrift durch das Arbeitsförde-
rungs-Reformgesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594) gleichlautend - als
neuer § 1b - in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz übernommen. Bei allen
diesen Gesetzesänderungen hat der Gesetzgeber keinen Anstoß an der ihm
bekannten, den Überlegungen des 11. Bundestags-Ausschusses folgenden
engen Auslegung des Begriffs "Baugewerbe" in § 12a AFG a.F. durch die Pra-
xis der Bundesanstalt für Arbeit genommen. Im Gegenteil gingen auch die Be-
gründung des Fraktionsentwurfs der CDU/CSU und der FDP zum Änderungs-
gesetz vom 20. September 1994 (BT-Drucks. 12/7564 S. 3) und der anschlie-
ßende Ausschußbericht (BT-Drucks. 12/7688 S. 7) sowie der Bericht des
11. Bundestagsausschusses zum Ersten SGB III-Änderungsgesetz (BT-Drucks.
13/8994 S. 70) ohne weiteres von diesem Sinngehalt aus. Umgekehrt hat das
Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom 26. Februar 1996 (BGBl. I S. 227) in seinen
Anwendungsbereich § 2 der Baubetriebe-Verordnung ausdrücklich einbezogen
(§ 1 Abs. 1 AEntG). Nicht zuletzt vor dem Hintergrund, daß die Novelle vom
20. September 1994 einer Gesetzesinitiative zur völligen Abschaffung des
§ 12a AFG zuvorkam (vgl. dazu Sahl/Bachner, NZA 1994, 1063, 1064), muß
dieses durchgehende Schweigen des Gesetzgebers als "sprechend" im Sinne
einer Billigung der behördlichen Praxis und herrschenden Ansicht gedeutet
werden.
(2)
Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ange-
sichts einer langjährigen, an vernünftige Überlegungen anknüpfenden und
weithin akzeptierten Verwaltungspraxis bestätigen dieses Ergebnis.
II.
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich, daß die Revision der Klägerin
im wesentlichen Erfolg hat. Die Klageforderung ist in der Hauptsache ohne
Einschränkung begründet; das kann der Senat aufgrund des festgestellten
Sachverhalts selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Höhe der
Rechnungsbeträge einschließlich der Üblichkeit der ihnen zugrundeliegenden
Stundensätze hat der Beklagte nicht bestritten. Demgegenüber hat das Beru-
fungsgericht ohne Rüge der Klägerin den Verzugsbeginn für die im Mahn-
schreiben
vom 18. Februar 1997 geltend gemachten Beträge erst zum 25. Februar 1997
und für die Mahnung vom 30. März 1997 erst zum 9. April 1997 festgestellt.
Damit hat es auch für die Revisionsinstanz sein Bewenden.
Rinne
Streck
Schlick
Kapsa
Galke