BGH Versäumnisurteil vom 01.03.2000 – XII ZR 272/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

XII ZR 272/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 1. März 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Hahne, Sprick, Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 1. Oktober 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zu-

rückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Kläger verlangen vom Beklagten rückständige Miete sowie Räu-

mung und Herausgabe von gewerblich genutzten Räumen, die sie dem Be-

klagten mit Mietvertrag vom 27. Juli 1982 zu einem monatlichen Mietzins von

1.000 DM vermietet haben und in denen die Immobilien-GmbH, deren Ge-

schäftsführer der Beklagte ist, ein Maklerbüro betreibt. Mit vermietet waren der

sogenannte Ladengang im Eingangsbereich, den der Beklagte 1982 aufgrund

der ihm mietvertraglich erteilten Genehmigung der Kläger hatte überdachen

lassen, sowie Schaukästen, die im Ladengang an der Wand hingen und die der

Beklagte zu Werbezwecken nutzte. Wegen auftretender Feuchtigkeitsschäden

im Bereich dieser Schaukästen, deretwegen der Beklagte die Miete minderte,

kam es 1988 zu einem Rechtsstreit zwischen den Parteien, in dem das Land-

gericht mit Urteil vom 12. Januar 1990 (4 O 519/88) dem Beklagten ein Minde-

rungsrecht von 20 % (200 DM) zubilligte und ihn im übrigen zur Zahlung des

restlich einbehaltenen Mietzinses verurteilte. Seine Berufung blieb erfolglos.

Eine Räumungsklage, die die Kläger zwischenzeitlich vor dem Amtsge-

richt angestrengt hatten, wurde mit Urteil vom 26. Juni 1991 mit der Begrün-

dung abgewiesen, daß sich der Beklagte, der mittlerweile den Mietzins unter

Berücksichtigung der vom Landgericht angenommenen Minderungsquote be-

zahlt hatte, nicht in Verzug befunden habe. In der Folgezeit zahlte der Beklagte

die verminderte Miete von 800 DM.

Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 1995 mahnten die Kläger un-

ter Androhung fristloser Kündigung die Differenzbeträge als rückständigen

Mietzins an und kündigten schließlich mit Schreiben vom 5. Dezember 1995.

Sie beriefen sich darauf, daß dem Beklagten kein Minderungsrecht mehr zuge-

standen habe, nachdem auf ihre Veranlassung hin Undichtigkeiten im Dachrin-

nen- und Fallrohrbereich im Januar 1990 behoben worden seien und weitere

Feuchtigkeitsschäden allein auf die vom Beklagten errichtete unzureichende

Überdachungskonstruktion zurückzuführen seien. Der Beklagte hielt dem ent-

gegen, daß die Feuchtigkeitsschäden nach wie vor aufgetreten seien und in

den Verantwortungsbereich der Kläger fielen, weil er die Glasüberdachung im

Herbst 1991 habe abdichten und im Herbst 1993 auf eigene Kosten die wie-

derum verstopften Fallrohre habe richten lassen.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Räumung und Herausgabe und

zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 11.800 DM für die Zeit von Janu-

ar 1991 bis November 1995 verurteilt, weil ihm ein Mietminderungsrecht nicht

mehr zugestanden habe. Denn nachdem die Kläger den Mangel beseitigt hät-

ten, habe er einen erneuten Mangel nicht angezeigt. Die weitergehende Zah-

lungsklage hat das Landgericht wegen Verjährung abgewiesen.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen

und auf die Anschlußberufung der Kläger ihn zusätzlich zur Räumung und

Herausgabe von unberechtigt genutzten Kellerräumen verurteilt. Dagegen

richtet sich die Revision des Beklagten.

I.

Da die Kläger und Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung

trotz rechtzeitiger Bekanntmachung des Termins nicht vertreten waren, ist über

die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557,

331 ZPO (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf

einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der

Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Oberlandesgericht hat den Zahlungsanspruch für begründet ge-

halten, weil dem Beklagten kein Minderungsrecht mehr zugestanden habe. Es

ist mit dem Landgericht davon ausgegangen, daß die Kläger mit der im Januar

1990 veranlaßten Reparatur der Dachrinnen und Fallrohre die in ihrem Ver-

antwortungsbereich liegenden Ursachen für die Feuchtigkeit beseitigt hätten.

Der Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, daß diese Reparatur nicht

ordnungsgemäß ausgeführt worden sei. Die danach aufgetretenen Feuchtig-

keitseinbrüche hätten, wie im Gutachten des Sachverständigen vom 30. August

1989 im Vorprozeß dargelegt worden sei, ihre Ursache in der "fachlich gewag-

ten" Dachkonstruktion des Ladenganges und lägen im Verantwortungsbereich

des Beklagten. Jedenfalls aber habe der Beklagte entgegen seiner Anzeige-

pflicht nach § 545 BGB die Feuchtigkeitsmängel im Bereich der Schaukästen

gegenüber den Klägern nicht mehr gerügt, so daß er keine Minderungsrechte

mehr geltend machen könne. Die behauptete Mängelanzeige gegenüber dem

Makler K. entlaste ihn nicht, da dieser von den Klägern nur mit dem Verkauf

des Hauses, nicht aber mit der Wahrnehmung von Vermieterrechten und

-pflichten beauftragt worden sei.

2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht Stand. Die Revision

weist zutreffend darauf hin, daß das Oberlandesgericht wesentlichen Partei-

vortrag und Beweisangebote des Beklagten übergangen habe.

a) Grundsätzlich hat zwar der Mieter, der sich auf einen Mangel beruft,

die Darlegungs- und Beweislast für den Mangel und das Verschulden des

Vermieters. Dabei hat die Rechtsprechung die Beweislast aber nach den bei-

derseitigen Verantwortungsbereichen verteilt: Der Vermieter muß darlegen und

beweisen, daß die Ursache des Mangels nicht aus seinem Pflichten- und Ver-

antwortungsbereich stammt, sondern aus dem Herrschafts- und Obhutsbereich

des Mieters (vgl. Senatsurteil BGHZ 126, 124, 128; Baumgärtel, Handbuch der

Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 537 BGB, Rdn. 1; Kraemer in

Bub/Treier Handbuch der Geschäftsraummiete 3. Aufl. III A Rdn. 960 a; III B

Rdn. 1385 a; Schmidt-Futterer/Eisenschmidt Mietrecht 7. Aufl. § 537 Rdn. 318

m.w.N.). Hat er diesen Beweis geführt, muß der Mieter nachweisen, daß er den

Mangel nicht zu vertreten hat.

Das Oberlandesgericht ist hier auf der Grundlage des im Vorprozeß (4 O

519/88 Landgericht Lübeck) erstatteten Gutachtens des Sachverständigen P.

vom 30. August 1989 davon ausgegangen, daß die Ursache für die Feuchtig-

keitsschäden im Bereich der vom Beklagten errichteten Überdachung liege und

damit allein seinem Verantwortungsbereich zuzuschreiben sei, nachdem die

Kläger die ihrem Verantwortungsbereich unterliegenden Regenrinnen und Fall-

rohre ordnungsgemäß repariert hätten. Bereits die erste Annahme ist durch

das Vorbringen des Beklagten und die Angaben des Sachverständigen in Fra-

ge gestellt. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung vorgetragen und

unter Zeugen- und Sachverständigenbeweis gestellt, daß die Feuchtigkeit nicht

von der fehlerhaften Überdachung herrühren könne, weil er diese im Herbst

1991 durch eine Bitumenschweißbahn fachmännisch habe abdichten lassen

und das Dach seitdem kein Wasser mehr durchlasse. Vielmehr liege die Ursa-

che nach wie vor im Bereich der Regenrinnen und des Fallrohres, was den

Klägern zuzurechnen sei. Der Sachverständige P. hat bei seiner Vernehmung

durch das Landgericht am 15. Mai 1996 außerdem bestätigt, daß die Abdich-

tung der Überdachung, insbesondere durch die Bitumenschweißbahn, jetzt völ-

lig anders sei als seinerzeit anläßlich seiner Begutachtung 1989 im Vorprozeß.

Damit durfte sich das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung nicht mehr auf

die früheren Angaben des Gutachters im Vorprozeß stützen.

Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ferner vorgetragen und

unter Beweis gestellt, daß die von den Klägern im Januar 1990 vorgenommene

Reparatur zu keinem dauerhaften Erfolg geführt habe. Bei seiner Anhörung vor

dem Landgericht am 15. Mai 1996 hat er angegeben, daß er, nachdem der

Vorprozeß beendet gewesen sei, die Rückwand der Schaukästen mit einer

Korkfläche versehen habe. Auch danach seien sie jedoch wegen wieder aus-

tretender Feuchtigkeit nur wenige Wochen nutzbar gewesen. Behauptet der

Mieter, die Mietsache sei nach Reparaturversuchen des Vermieters immer

noch mangelhaft, so trägt der Vermieter die Beweislast für den Erfolg seiner

Mängelbeseitigungsmaßnahmen (OLG Hamm NJW-RR 1995, 525; Schmidt-

Futterer/Eisenschmidt aaO Rdn. 314).

Nach allem hätte das Oberlandesgericht den Vortrag und die Beweisan-

gebote des Beklagten nicht als unsubstantiiert zurückweisen dürfen. Es ist

nicht ausgeschlossen, daß dem Beklagten weiterhin ein Minderungsrecht ge-

mäß § 537 BGB - ggf. in der vom Vorprozeß angenommenen Höhe - zusteht,

so daß die Rückstandsforderung der Kläger unberechtigt und - mangels Zah-

lungsverzugs des Beklagten - auch ihre darauf gestützte fristlose Kündigung

unwirksam ist.

b) Auch die Hilfserwägung des Oberlandesgerichts, daß dem Beklagten

jedenfalls mangels rechtzeitiger Mängelanzeige gegenüber den Klägern gemäß

§ 545 Abs. 2 BGB kein Minderungsrecht mehr zustehe, trägt die Entscheidung

nicht. Denn auch insoweit hat das Oberlandesgericht, wie die Revision zu

Recht rügt, wesentlichen Parteivortrag und Beweisangebote des Beklagten

nicht berücksichtigt. Der Beklagte hat mit Schriftsätzen vom 5. Juni 1996 und

vom 27. Januar 1997 unter Beweisantritt vorgetragen, er habe den Zeugen K.

nach der Reparatur im Januar 1990 gebeten, die Kläger zur Beseitigung der

auch danach wieder aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden aufzufordern, was

diese aber laut K. abgelehnt hätten. Da der Zeuge K. nach dem Vortrag des

Beklagten dessen Bitte den Klägern tatsächlich übermittelt haben soll und da-

mit jedenfalls als Bote tätig gewesen sein soll, kommt es nicht darauf an, ob der

Zeuge K. von den Klägern nur mit dem Verkauf des Hauses beauftragt, aber

nicht bevollmächtigt war, Vermieterrechte oder -pflichten wahrzunehmen. Da-

von abgesehen ist der Beklagte seiner Anzeigepflicht auch noch in anderer

Weise nachgekommen. Er hat sich in dem Vorprozeß wegen Räumung, der vor

dem Amtsgericht im September 1990 begonnen hatte und zeitweise parallel zu

dem im Jahre 1988 angestrengten Vorprozeß vor dem Landgericht wegen der

Mietminderung (4 O 519/88) geführt wurde, darauf berufen, daß die Minde-

rungsgründe, die im Mietminderungsverfahren vorgetragen worden seien, nach

wie vor beständen (Schriftsatz vom 28. Januar 1991 im Verfahren 2 C 499/90,

dort S. 79). Er hat ferner Kopie eines Schreibens seines Rechtsanwalts vom

21. Januar 1991 (aaO S. 80) an den Rechtsanwalt der Kläger vorgelegt, in wel-

chem er ebenfalls Mängel bezüglich defekter Dachrinnen anzeigt und mit Frist-

setzung um deren Beseitigung bittet, widrigenfalls er zur Ersatzvornahme

schreite. Das ist für die Anzeige nach § 545 BGB ausreichend. Da der Mie-

trückstand nach der Annahme des Berufungsurteils erst im November 1991

erreicht war, erfolgte diese Mängelanzeige auch rechtzeitig vor Eintritt der

Kündigungsvoraussetzungen.

2. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten auf die Anschlußberufung

der Kläger auch zur Herausgabe von angeblich unberechtigt genutzten Keller-

räumen verurteilt. Auch insoweit kann ihm nicht gefolgt werden. Der Beklagte

hat mit Schriftsatz vom 8. Februar 1996 in erster Instanz unter Vorlage eines

Telefaxschreibens vom 15. April 1993 vorgetragen und unter Beweis gestellt,

daß er sich mit dem von den Klägern hierzu bevollmächtigten Zeugen K. über

die Nutzung des Kellers gegen Übernahme der Sanierung desselben geeinigt

habe und die Kläger hierzu ausdrücklich ihre Zustimmung erteilt hätten. Die in

zweiter Instanz erfolgte allgemeine Bezugnahme auf dieses Beweisangebot

hätte das Oberlandesgericht zumindest zu einem Hinweis auf weitere Konkreti-

sierung veranlassen müssen, wenn es diesen Vortrag für unsubstantiiert hielt.

3. Da das Urteil des Oberlandesgerichts mit der gegebenen Begründung

nicht bestehen bleiben kann, war es aufzuheben und die Sache an das Ober-

landesgericht zur Vornahme weiterer Feststellungen zurückzuverweisen.

Blumenröhr Hahne Sprick

Weber-Monecke Wagenitz