BGH Urteil vom 14.03.2000 – X ZR 31/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 31/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. März 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die

Richter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 3. Dezember 1997 ver-

kündete Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, die eine Arbeitsgemeinschaft

bilden, gestützt auf eine Abtretung der A. GmbH & Co. (im folgenden: Zedentin)

Zahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen.

Auf Aufforderung der Beklagten bot die Zedentin mit Telefax vom 14. Juli

1995 die Demontage bestimmter Rolltorpanzer zu einem Pauschalpreis von

92.000,-- DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, einem

Freitag, rief deshalb der Bauleiter der Beklagten zu 1 F. den Geschäftsführer

der Komplementär-GmbH der Zedentin H. P. an. Die Parteien streiten darüber,

ob F. in diesem Telefongespräch für die Beklagten das Angebot der Zedentin

angenommen hat.

In schriftlicher Form teilten die Beklagten der Zedentin mit einem

Schreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für eine

Pauschalvergütung von 92.000,-- DM die Rolltorpanzer sowie die Rolltorkästen

demontieren und sowohl Panzerrollen als auch Rolltorkästen in transportfähige

Stücke zertrennen. Es ist streitig, ob die Zedentin dieses Auftragsschreiben der

Beklagten, wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als Telefax er-

halten hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst am

18. Juli 1995 zugegangen ist.

Am 17. Juli 1995 erhielt die Zedentin ferner ein Telefax der örtlichen

Bauleitung der Beklagten, in dem es unter anderem hieß:

"Leider mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 bis

19.30 Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur Terminsabsprache zur

Realisierung der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen er-

schienen waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine Ter-

minbaustelle handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fach-

kräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den Demontagearbei-

ten am ersten Rolltor zu beginnen."

Die Zedentin nahm die Demontage der Rolltorpanzer und weitere Ar-

beiten in der Zeit vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 datie-

rende Auftragsschreiben schickte sie versehen mit umfangreichen Streichun-

gen bei der Leistungsbeschreibung und bei den Ausführungsterminen am

21. Juli 1995 an die Beklagten zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die Ze-

dentin den Beklagten 92.000,-- DM in Rechnung. Die Beklagten ermittelten,

wieviel Stunden die Mitarbeiter der Zedentin auf der Baustelle gearbeitet hat-

ten, und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Vergü-

tung, die sie an die Zedentin zahlten.

Den Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat sie

unter anderem behauptet, nachdem H. P. am 18. Juli 1995 festgestellt habe,

daß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden Auftragsschreiben der Beklagten

unter anderem eine Erweiterung des Auftragsumfanges enthalten sei, habe er

dies noch am selben Tage gegenüber F. telefonisch unter Hinweis darauf be-

anstandet, daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mitar-

beiter der Zedentin bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, die

Mitarbeiter von dort abzuziehen, habe F. erklärt, die Zedentin könne aus dem

Schriftstück der Beklagten herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der ge-

troffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die Beklagten haben demgegenüber

behauptet, F. habe einen Preis von 92.000,-- DM für die von der Zedentin al-

lein angebotene Demontage der Rolltorpanzer für zu hoch erachtet und sei

deshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) die

Zahlungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerich-

tete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klä-

gerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um Zurückverweisung

der Sache an das Berufungsgericht.

Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die

Zedentin handelnde H. P. und der für die Beklagten handelnde F. sich anläß-

lich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der

Zedentin von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer Vergütungspflicht

von 92.000,-- DM geeinigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem Landge-

richt vernommenen Zeugen H. P. und M. S. einerseits sowie F. andererseits

stünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer die

Wahrheit und wer die Unwahrheit gesagt habe.

Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsge-

richts ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf.

Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des Beru-

fungsgerichts im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen Bau-

leitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rück-

geschlossen werden, daß ein Erscheinen von H. P. bis 19.30 Uhr des 17. Juli

1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schon

während des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und F. als Zeuge

jedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom

17. Juli 1995 jedoch nicht.

Das Berufungsgericht brauchte auch nicht den Beweisantritten nachzu-

gehen, welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung über

Indiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie allein

oder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des logi-

schen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. BGHZ

53, 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der Be-

klagten gestellte Geschehen nicht angenommen werden.

Wie frühere Vertragsverhandlungen zwischen H. P. und den Beklagten

oder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend durchgeführt

wurden, läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß am

14. Juli 1995 ein Vertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen sei.

Auch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten Gepflogenhei-

ten nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die Zeit

nach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den Beklagten nichts Un-

übliches dargestellt habe.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Klä-

gerin, was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, aber

gefolgert, der Zedentin sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruch

auf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitens

der entsprechenden Darlegungen der Beklagten in dem Betrag bestehe, den

die Zedentin bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das Berufungsgericht

gelangt, weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Gesche-

hen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen kön-

nen, der eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM beinhaltet. Das schöpft die

unstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Falls

nicht aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie die

Revision zu Recht rügt.

a) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils hat die Klä-

gerin behauptet, die Zedentin habe das umfangreiche und mit neuen Vertrags-

bedingungen versehene Auftragsschreiben der Beklagten, welches das Datum

vom 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der Zedentin

unstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995

zugegangen, in dem die Zedentin ohne jede Einschränkung aufgefordert wor-

den war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen.

Dieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der

Beklagten anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch F. gemacht

worden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptung

aufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebots

der Zedentin vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen.

Denn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die Zedentin,

wie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß etwaige

Bedenken bei den Beklagten, für die bloße Demontage der Rollpanzer

92.000,-- DM bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die Beklagten

nunmehr mit dem von der Zedentin Angebotenen einverstanden seien.

b) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohne

zuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhalt

des vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der Beklagten in verkehrsübli-

cher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Zedentin gelangt ist,

daß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zugan-

ges z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 177/77, NJW 1979, 2032, 2033

m.w.N.). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichen

Bauleitung der Beklagten erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom

14. Juli 1995 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen eines

Werkvertrages am 17. Juli 1995 mit dem von der Zedentin gewünschten Inhalt

ist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als An-

spruchstellerin insoweit die Beweislast.

c) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht er-

weisen, daß das Auftragsschreiben der Beklagten der Klägerin erst am 18. Juli

1995 zugegangen ist, und deshalb der von den Beklagten behauptete Zugang

bereits am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daß

das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das Auf-

tragsschreiben der Beklagten enthielt gegenüber dem Angebot der Zedentin

unstreitig Änderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das Auftragsschrei-

ben der Beklagten daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klar

sein mußte. Das neue Angebot der Beklagten, das ebenfalls eine Pauschalver-

gütung von 92.000,-- DM vorsah, hat dann die Zedentin angenommen. Die

hierfür erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsauf-

nahme durch Mitarbeiter der Zedentin zu sehen. In Anbetracht ihres eigenen

Auftrags mußten die Beklagten den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der Ze-

dentin am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die Zedentin mit den

ihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behauptete

Ablehnung dieser Vertragsbedingungen durch die Zedentin während des für

den 18. Juli 1995 behaupteten Telefongesprächs kam zu spät, weil dieses Ge-

spräch erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die Zedentin will das Schrei-

ben der Beklagten mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach Ar-

beitsbeginn erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesem

Tag erst geführt worden sein kann, nachdem die Beklagten den Vertrag nach

Maßgabe ihres Auftragsschreibens bereits als abgeschlossen betrachten

mußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nur

eine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. Da

das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen über

dieses Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, ist

eine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürdi-

gung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen die

den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürdi-

gung nicht berechtigt.

d) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zeden-

tin und die Beklagten sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, der

das Versprechen der Beklagten beinhaltet, einen Pauschalpreis von

92.000,-- DM an die Zedentin zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des Zustan-

dekommens, die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einem

Unterschied bei der von der Zedentin geschuldeten Gegenleistung. Ist - wie

noch zu klären sein wird - das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 mit der

die vorbehaltslosen Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der örtli-

chen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hat

das Angebot der Zedentin die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersicht-

lich ist, daß die Zedentin die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprochene

Leistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klage

der vollständige Erfolg nicht versagt werden können.

Kann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen nicht

bewiesen werden, ist davon auszugehen, daß die Zedentin die von den Be-

klagten gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen versprochen

hat. Da die Zedentin diese nach der Behauptung der Beklagten nicht vollstän-

dig erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten Preis

von 92.000,-- DM in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB)

oder die von der Rechtsprechung (z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1974 - VII ZR 41/73,

NJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was noch

weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen,

ob die Beklagten das Leistungsergebnis, zu dem die von den Mitarbeitern der

Zedentin durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht worden

ist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641

Abs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der Ze-

dentin demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die Beklagten haben

vortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der Sondermüll-

deponie erlangt worden war, die Tore dort komplett abzuliefern. Außerdem ha-

ben die Beklagten vortragen lassen, die Zedentin habe vor Ort ordentliche Ar-

beit geleistet. Die Klägerin hat überdies - worauf die Revision hinweist - gel-

tend gemacht, daß vor Ort von der Zedentin das Zerschneiden der Tore und

die Demontage der Rolltorkästen nicht mehr verlangt worden sei. Sollte gleich-

wohl ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem verein-

barten Pauschalpreis zu berechnen sein

(BGH, Urt. v. 29.06.1995

- VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712, 2713). Die von den Beklagten vorgenomme-

ne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Ver-

gütungssätzen scheidet auch dann aus.

Rogge

Jestaedt

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens