BGH Urteil vom 21.03.2000 – 1 StR 441/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 441/99

URTEIL

vom

21. März 2000

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer räuberischer Erpressung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

21. März 2000, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Maul

als Vorsitzender

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Granderath,

Dr. Boetticher,

Schomburg,

Schluckebier,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts München II vom 22. April 1999 aufgehoben

a) in den Fällen 7 und 8 der Urteilsgründe (bewaffnetes Handel-

treiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge) mit den

Feststellungen zum Mitsichführen einer Schußwaffe;

b) im Ausspruch über

- die Gesamtstrafe,

- den Vorwegvollzug der Maßregel (Unterbringung in einer Ent-

ziehungsanstalt) sowie

- die Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in neun Fällen,

wegen schwerer räuberischer Erpressung in fünf Fällen, wegen versuchter

schwerer räuberischer Erpressung in einem Falle sowie wegen zweier Fälle

des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-

ge zur Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Überdies hat es die Un-

terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den Vorweg-

vollzug von sieben Jahren und sechs Monaten der erkannten Freiheitsstrafe

angeordnet und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf von zwei

Jahren keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Die Revision des Angeklagten,

die die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg; sie führt zur

Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 7 und 8 der Urteilsgründe sowie des

Ausspruchs über die Gesamtstrafe und eines Teils der Maßregelanordnungen.

Im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung

bedarf folgendes:

1. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Ange-

klagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in den Fällen 7 und 8 der Urteilsgründe nicht (§ 30a Abs. 2 Nr. 2

BtMG).

Die im Schlafzimmer des Angeklagten deponierte durchgeladene und

entsicherte Gaspistole hat das Landgericht zwar zu Recht als Schußwaffe im

Sinne des Tatbestandes qualifiziert; denn bei ihr traten die Partikel der Patro-

nenladung nach vorne aus (UA S. 23; vgl. BGHSt 24, 136 sowie BGHR StGB

§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Schutzwaffe 1 und 3 zur früheren Fassung dieser Vorschrift,

an die sich der Gesetzgeber bewußt angelehnt hat; vgl. BT-Drucks. 12/6853

S. 41).

Der Tatbestand setzt darüber hinaus aber voraus, daß der Täter die

Schußwaffe beim Handeltreiben mit sich führt. Ein Mitsichführen liegt dann vor,

wenn er die Schußwaffe bewußt gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat,

daß er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muß die Waffe

nicht getragen werden; es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet. Der

Wille des Täters, die Waffe gegebenenfalls einzusetzen, ist nicht erforderlich.

Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbe-

standserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt

verwirklicht ist (vgl. nur BGHSt 42, 368; 43, 8, 10; BGH NJW 1999, 3206,

3207). Je ferner allerdings die Gefahr des Einsatzes der Waffe liegt, desto hö-

here Anforderungen sind an die Prüfung und Darlegung des subjektiven Merk-

mals des Bewußtseins der Verfügbarkeit der Waffe zu stellen (vgl. BGHSt 43,

8, 14).

Die Übergabe von Heroin und Geld fand den Feststellungen zufolge "in

der Wohnung" des Angeklagten statt. Dieser hatte "im Schlafzimmer neben

dem Bett auf dem Boden und somit in unmittelbarer Nähe der Übergabe" die

"griffbereite" durchgeladene und entsicherte Gaspistole in einem Kästchen

"deponiert".

Diese Feststellungen sind lückenhaft. Es versteht sich nicht von selbst,

daß die in Rede stehenden Einzelakte des Handeltreibens in der Wohnung des

Angeklagten ebendort im Schlafzimmer stattgefunden haben. Bei der gegebe-

nen Fallgestaltung wäre aber nur dann, wenn der Angeklagte ohne weiteres

Zugriff auf die Pistole gehabt hätte, von einem Mitsichführen im Sinne des Tat-

bestandes auszugehen. Ein Vorhandensein der in einem Behältnis gelagerten

Schußwaffe in einem anderen Raum erweist sich in der Regel dafür nicht als

genügend (siehe zu einem ähnlichen Sachverhalt auch BGHR BtMG § 30a

Abs. 2 Mitsichführen 1). Die allgemein gehaltene Wendung des Landgerichts,

der Angeklagte habe "in unmittelbarer Nähe der Übergabe von Rauschgift und

Geld" und "griffbereit" die Pistole "deponiert" gehabt, belegt für sich nicht das

Merkmal des Mitsichführens. Es hätte vielmehr der konkreten Darlegung be-

durft, wie die räumlichen Verhältnisse im einzelnen waren, die es dem Ange-

klagten nach Ansicht der Strafkammer ermöglichten, sich jederzeit der Pistole

zu bedienen.

Auch die Begründung für das Bewußtsein des Angeklagten von der

Verfügbarkeit der Waffe im Zusammenhang mit den Betäubungsmittelge-

schäften genügt unter den gegebenen besonderen Umständen nicht den zu

stellenden Anforderungen. Das Landgericht hat hierzu lediglich ausgeführt, der

Angeklagte sei sich der Existenz der Waffe am Aufbewahrungsort bewußt ge-

wesen. Das reicht hier jedoch nicht aus. Der ansonsten geständige Angeklagte

hatte sich darauf berufen, die Waffe habe keinen Bezug zu den Drogenge-

schäften gehabt; sie sei vielmehr von den letzten Banküberfällen "übrig geblie-

ben". Damit hätte sich die Strafkammer auseinandersetzen müssen. Es lag

nicht fern, daß dem Angeklagten das aktuelle Bewußtsein des Bewaffnetseins

bei seinen Verhandlungen mit dem Drogenkurier fehlte. Immerhin hatte sich

der Angeklagte im übrigen mit seiner Einlassung zur guten Qualität des Hero-

ins und zum Ladezustand der bei den Banküberfällen verwendeten Gaswaffe

selbst in erheblichem Maße belastet. Um so mehr hätte seine Erklärung zur

Waffe der Würdigung bedurft.

Dieser Mangel des Urteils führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in

den Fällen 7 und 8. Der Aufhebung unterliegen auch die Feststellungen zum

Mitsichführen der Waffe; im übrigen haben die Feststellungen zu diesen Fällen

Bestand. Ergänzende Feststellungen sind zulässig.

Danach entfallen die insoweit in Ansatz gebrachten Einzelstrafen. Schon

das führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

2. Der Gesamtstrafausspruch hält jedoch auch sonst rechtlicher Nach-

prüfung nicht stand. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, ob die mit Be-

schluß des Amtsgerichts München vom 29. Dezember 1993 gebildete Ge-

samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten, deren Rest bis zum

28. September 1998 zur Bewährung ausgesetzt war (UA S. 7 unter Ziffer 7),

bereits erledigt war. Wäre das nicht der Fall, käme hier die Bildung zweier Ge-

samtstrafen in Betracht, weil der Angeklagte in den Fällen 1, 2, 3a und 3b der

Urteilsgründe die Taten vor den Verurteilungen durch das Amtsgericht

Wolfratshausen vom 12. Februar 1993 und das Amtsgericht München vom

17. Februar 1993 begangen hat (§ 55 Abs. 1 StGB). Die Strafen aus diesen

Verurteilungen waren Gegenstand des genannten anderweitigen Gesamtstraf-

beschlusses. War diese Strafe indessen erledigt, wäre ein Härteausgleich we-

gen nicht mehr möglicher Einbeziehung zu erwägen gewesen.

3. Die Anordnung des teilweisen Vorwegvollzuges der Freiheitsstrafe vor

der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt kann danach

keinen Bestand haben. Auswirkungen der Aufhebung des Ausspruchs über die

Gesamtstrafe sind insoweit nicht auszuschließen. Der Senat weist darauf hin,

daß der neue Tatrichter - sollte er erneut den Vorwegvollzug eines Teils der

Strafe bestimmen (§ 67 Abs. 2 StGB) - unter besonderer Beachtung des Reha-

bilitationsinteresses und im Blick auf die Höhe der Strafe auch die Dauer eines

solchen Vorwegvollzuges sorgfältig zu begründen und gegebenenfalls zum

Ausdruck zu bringen hätte, woraus sich die bei einer längeren Dauer des Vor-

wegvollzuges für den Angeklagten ergebende zusätzliche Belastung rechtfer-

tigt (vgl. BGH NStZ 1999, 613; NStZ-RR 1999, 44). Die Unterbringung des An-

geklagten in einer Entziehungsanstalt bleibt von der Aufhebung des Gesamts-

trafausspruches indessen unberührt (vgl. BGH NStZ 1982, 483).

4. Die Anordnung einer Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis

(§ 69a Abs. 1 StGB) unterliegt ebenfalls der Aufhebung, weil das Urteil hierzu

keine Begründung enthält (§ 267 Abs. 6 StPO).

5. Die in den Fällen 1 bis 6 b verhängten Einzelstrafen sind von den

Rechtsfehlern ersichtlich nicht beeinflußt; gegen sie ist auch sonst im Ergebnis

von Rechts wegen nichts zu erinnern.

a) Das Landgericht hat für die Fälle 1, 2 und 3 b, in denen es minder

schwere Fälle der schweren räuberischen Erpressung bzw. der versuchten

schweren räuberischen Erpressung angenommen hat, irrig § 250 Abs. 3 StGB

nF herangezogen, der mit dem 6. StrRG in Kraft getreten ist. Das ist fehlerhaft,

weil das alte Recht insoweit milder ist (vgl. § 2 Abs. 3 StGB). § 250 Abs. 2

StGB aF sah Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren vor; nach § 250

Abs. 3 StGB nF reicht der Strafrahmen bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Im

Ergebnis kann sich das indes nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt

haben, weil das Landgericht tatsächlich in diesen Fällen einen Strafrahmen

von einem Jahr bis zu fünf Jahren zugrundegelegt hat. Überdies hat es in den

Fällen 4 b, 5 b und 6 b die Untergrenze des Strafrahmens nach § 250 Abs. 2

StGB nF, die derjenigen nach § 250 Abs. 1 StGB aF entspricht, im Anschluß an

die Milderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB rechtsfehlerhaft mit sechs

Monaten anstatt richtig mit zwei Jahren angegeben; auch das beschwert den

Angeklagten jedoch nicht.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Verneinung minder

schwerer Fälle der schweren räuberischen Erpressung in den Fällen 4 b, 5 b

und 6 b. Die zugrundeliegenden Erwägungen des Landgerichts lassen einen

Rechtsfehler nicht erkennen. Die Differenzierung zwischen den Fällen 1, 2 und

3 b einerseits (minder schwere Fälle) sowie den Fällen 4 b, 5 b und 6 b (keine

minder schweren Fälle) hat die Strafkammer mit der zwischen den Taten beider

Fallgruppen verstrichenen Zeit und der zwischenzeitlich vom Angeklagten an-

derweit verbüßten Haft begründet. Das ist tragfähig.

c) Die in Ansatz gebrachten Einzelstrafen stehen auch noch in einem

gerechten Verhältnis zu denjenigen Strafen, die dem Mittäter D. zu-

gemessen worden sind. Das Landgericht hat die Frage des Verhältnisses der

Strafen der beiden Mittäter ausdrücklich erörtert. Es hat die sogenannte Le-

bensbeichte D. s hervorgehoben, ohne die die Taten und die Beteili-

gung des Angeklagten wohl unaufgeklärt geblieben wären. Überdies hat es

ersichtlich nicht außer acht gelassen, daß es in den Fällen 1, 3 b, 4 b, 5 b und

6 b der Angeklagte war, der mit der Gaswaffe die Banken betrat und den ei-

gentlichen Überfall verübte, während der Mittäter jeweils vor den Banken war-

tete. Bei dieser Sachlage erweist sich die Strafbemessung nicht als rechtsfeh-

lerhaft; sie ist vielmehr Ausdruck des dem Tatrichter bei der Straffindung einge-

räumten Beurteilungsrahmens.

Maul Granderath Boetticher

Schomburg Schluckebier