BGH Beschluß vom 21.03.2000 – 4 StR 287/99

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 287/99

BESCHLUSS

vom

21. März 2000

in der Bußgeldsache

gegen

wegen Verstoßes gegen das Arbeitnehmer-Entsendegesetz

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat als Senat für Bußgeldsachen

am 21. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Meyer-Goßner und die Richter am Bundesgerichtshof Maatz,

Dr. Kuckein, Athing und Dr. Ernemann beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Naumburg zurück-

gegeben.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat gegen den Betroffenen mit Urteil vom 27. April 1998

wegen "fahrlässiger Nichtzahlung des Mindestlohns" gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1

i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenz-

überschreitenden Dienstleistungen

(Arbeitnehmer-Entsendegesetz-AEntG)

vom 26. Februar 1996 (BGBl I 227), § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG eine Geldbuße von

10.000 DM festgesetzt.

Nach den Feststellungen zahlte der Betroffene als Geschäftsführer der

B. GmbH im Jahr 1997 an sechs deutsche Arbeitnehmer, die mit Tätigkeiten

im Baugewerbe betraut waren, einen geringeren Stundenlohn als den Brutto-

Mindestlohn von 15,64 DM pro Stunde, der in dem für allgemeinverbindlich er-

klärten - vom Amtsgericht seiner Beurteilung allein zugrunde gelegten - Tarif-

vertrag zur Regelung eines Mindestlohnes vom 2. September 1996 für das

Baugewerbe (vgl. BAnz. Nr. 215 vom 16. November 1996 S. 12102) vorgese-

hen war.

Das zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde des Betroffenen be-

rufene Oberlandesgericht Naumburg meint, das Amtsgericht sei rechtlich zu-

treffend von den Vorschriften des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes ausgegan-

gen. Es ist der Auffassung, daß § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und

4 AEntG (auch) in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung auf Ar-

beitsverträge zwischen (inländischen) Arbeitgebern mit Sitz im räumlichen

Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags des

Baugewerbes und seinen dort beschäftigten Arbeitnehmern anzuwenden ist.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht

Naumburg durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli

1998 - 5 Ss (OWi) 225/98 (OWi) 98/98 I (NStZ-RR 1998, 319) gehindert. Nach

Ansicht dieses Gerichts ist § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und

4 AEntG a.F. auf die bezeichneten Arbeitsverhältnisse nicht anwendbar. Da

das Oberlandesgericht Naumburg meint, nach dieser Rechtsauffassung müsse

es den Betroffenen freisprechen, hat es die Sache dem Bundesgerichtshof zur

Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Gilt das 'Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen' (Arbeitnehmer-Entsen- degesetz-AEntG) nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AEntG a.F. auch für ei- nen unter den Geltungsbereich eines entsprechenden Tarifver- trages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im Inland?"

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Rechtsfrage im Sinne des

Oberlandesgerichts Naumburg zu entscheiden.

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m.

§ 121 Abs. 2 GVG sind nicht erfüllt. Das vorlegende Oberlandesgericht ist an

der beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluß des Oberlandesgerichts

Düsseldorf nicht gehindert. Zwar will das Oberlandesgericht Naumburg die

vorgelegte, für seine beabsichtigte Entscheidung erhebliche Rechtsfrage an-

ders als das Oberlandesgericht Düsseldorf beantworten; dessen Entscheidung

ist aber überholt. Damit sind die Vorlegungsvoraussetzungen entfallen.

1. Allerdings folgt dies nicht schon daraus, daß das Arbeitneh-

mer-Entsendegesetz durch Art. 10 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozial-

versicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember

1998 (BGBl I 3843 - im folgenden als "Korrekturgesetz" bezeichnet) mit Wir-

kung vom 1. Januar 1999 geändert wurde und der Gesetzgeber die vorgelegte

Rechtsfrage durch den Wortlaut der neu gefaßten §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1

Satz 3 AEntG nunmehr eindeutig im Sinne des vorlegenden Oberlandesge-

richts entschieden hat (BTDrucks. 14/45 S. 25 f.; Meyer NZA 1999, 121, 127,

128; Schwab AR-Blattei SD 370.3 Rdn. 38). Auf den der Vorlegung zugrunde-

liegenden Fall ist nämlich noch nicht das neue Recht anzuwenden; wäre das

der Fall, so wäre die Vorlage wegen der fehlenden Identität der Rechtsfrage

unzulässig (vgl. BGHSt 27, 5, 10; 44, 121, 124 [zu dem gleich zu behandeln-

den Fall einer Vorlagepflicht gemäß § 132 Abs. 2 GVG]; BGHZ 15, 207; Ha-

nack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichts-

barkeit [1962] S. 166). Auf den Ausgangsfall ist jedoch wie im Fall des Ober-

landesgerichts Düsseldorf § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und 4

AEntG in der alten Fassung anzuwenden. Hierfür bedarf es keiner Entschei-

dung, ob sich dies aus § 4 Abs. 3 OWiG bzw. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m.

§ 354 a StPO oder aus § 4 Abs. 4 Satz 1 OWiG ergibt.

Nach einer Gesetzesänderung entfällt die Vorlegungspflicht auch nicht

allein deshalb, weil die Divergenz nur noch in einer Übergangszeit auftreten

kann (BGHSt 17, 76, 77 f.; 21, 125, 126 f.; Schäfer/Harms in Löwe/Rosenberg

StPO 24. Aufl. § 121 GVG Rdn. 63); denn das Bedürfnis, eine einheitliche

Rechtsanwendung zu sichern, besteht in diesem Umfang fort.

2. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind jedoch weggefallen, weil der

Gesetzgeber durch die Begründung des Entwurfs zum Korrekturgesetz vom

17. November 1998 (BTDrucks. 14/45) für eine Neufassung der §§ 1 Abs. 1

und 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG zugleich eindeutig und offenkundig klargestellt hat,

daß in gleicher Weise auch die ursprüngliche Fassung dieser erst vor wenigen

Jahren erlassenen Normen auf die im Tarifgebiet ansässigen Arbeitgeber an-

wendbar ist (dazu näher unter Buchst. c). Weil daher die Richtigkeit der vom

vorlegenden Oberlandesgericht vertretenen Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 1

i.V.m. § 1 Abs. 1 Sätze 3 und 4 AEntG a.F. außer Frage steht, ist die Grundla-

ge für die entgegenstehende Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf ent-

fallen und dessen Beschluß vom 3. Juli 1998 überholt. Ein Bedürfnis für eine

Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 121 Abs. 2 GVG besteht nämlich

dann nicht mehr, wenn - wie hier - infolge einer solchen Rechtsentwicklung mit

abweichenden Entscheidungen nicht mehr zu rechnen ist.

a) Der Senat hätte allerdings mit Blick auf den Zweck des § 121 Abs. 2

GVG Bedenken, die Vorlegungspflicht bei nicht geänderten Normen - hier die

noch in der alten Fassung anzuwendenden §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 Sätze 3

und 4 AEntG - allein wegen eines allgemeinen Wandels der Rechtsauffassung

zu verneinen (so aber zu den rechtsähnlichen Vorschriften des § 28 Abs. 2

FGG und des § 79 Abs. 2 GBO OLG Frankfurt NJW 1958, 713;

BayObLGZ 1988, 371, 382; Demharter GBO 23. Aufl. § 79 Rdn. 11; Kahl in

Keidel/Kuntze/Winkler Freiwillige Gerichtsbarkeit 14. Aufl. § 28 Rdn. 18

m.w.N.; a.A. Jansen FGG 2. Aufl. § 28 Rdn. 9). Ob eine Änderung der Rechts-

anschauungen zu einem gewandelten Normverständnis geführt hat, ist viel-

mehr grundsätzlich im Vorlegungsverfahren zu klären; das gilt insbesondere,

wenn die Reichweite des Wandels Zweifeln oder Meinungsverschiedenheiten

ausgesetzt ist (Schäfer/Harms aaO § 121 GVG Rdn. 60; Hannich in KK-StPO

4. Aufl. § 121 GVG Rdn. 29; vgl. auch BGH, Beschluß vom 20. Juli 1999

- 4 StR 106/99 = NJW 1999, 3058, zum Abdruck in BGHSt bestimmt).

b) Anders verhält es sich jedoch, wenn die Auslegung einer Norm ein-

deutig und offenkundig geklärt ist. Die Vorlegungspflicht dient nämlich allein

dem Zweck, eine einheitliche Rechtsanwendung zu sichern (BGHSt 33, 310,

313; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. § 121 GVG Rdn. 5; Hannich

aaO § 121 GVG Rdn. 13). Die mit ihr verbundene Beschränkung der oberlan-

desgerichtlichen Entscheidungsfreiheit darf deshalb nicht weiter gehen, als es

zur Wahrung der Rechtseinheit unerläßlich ist (BGHSt 30, 160, 162; BGH NJW

1963, 2085; VRS 25, 270; bei Holtz MDR 1979, 109; wistra 1994, 30, 31).

aa) Der Wegfall der Vorlegungsvoraussetzungen ist daher bereits für

bestimmte Akte der Rechtsprechung anerkannt: Schon im Blick auf § 31

BVerfGG entfällt etwa die Vorlegungspflicht, wenn das Bundesverfassungsge-

richt die entscheidungserhebliche Rechtsfrage abweichend von der bisherigen

Rechtsprechung entschieden hat (BGH NJW 1977, 686; OLG Hamm NJW

1976, 762; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 121 GVG Rdn. 6); nichts anderes

gilt, wenn es den Fachgerichten aufgegeben hat, einen bestimmten rechtlichen

Komplex insgesamt anhand der von ihm entwickelten Maßstäbe neu zu ge-

stalten (BGHSt 44, 171, 173; BGH, Beschluß vom 25. August 1999 - 5 AR (VS)

1/99 = NJW 1999, 3499, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. OLG Hamburg

StV 1999, 301, 302). Ebenso steht die Übereinstimmung mit einer Entschei-

dung des zur verbindlichen Auslegung des Rechts der Europäischen Gemein-

schaft gemäß Art. 234 EG (= Art. 177 EG-Vertrag) berufenen Gerichtshofs oder

des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes einer Vorla-

ge entgegen (BGHSt 33, 76, 78 f.; 36, 92, 96; BSGE 34, 269; Hannich aaO

§ 121 GVG Rdn. 21). Dies kann ferner - über den Fall hinaus, daß der Bun-

desgerichtshof die Rechtsfrage bereits eindeutig (BGHSt 13, 129, 133; 34, 90,

92; 94, 97) entschieden hat (BGHSt 16, 7, 9; 27, 228, 230 f.; 34, 79, 80; 43,

241, 244 f.; 277, 282; BGH LM Nr. 11 zu § 121 GVG; NJW 1977, 964) - allein

schon die Folge eines vollzogenen Wandels der höchstrichterlichen Recht-

sprechung sein; so ist die "neuere Rechtsprechung zur Auslegung strafrechtli-

cher Normen" geeignet, ältere Entscheidungen zu den Subsidiaritätsklauseln in

verschiedenen Strafvorschriften als überholt erscheinen zu lassen (BGHSt 43,

237, 239; vgl. bereits RGZ 102, 276, 278; Schäfer/Harms aaO § 121 GVG

Rdn. 46, 47, 60).

bb) Aber auch Akte des Gesetzgebers können dazu führen, daß eine

abweichende frühere Entscheidung zu einer in unveränderter Fassung anzu-

wendenden Vorschrift überholt ist. Stets bedarf es jedoch hinreichend sicherer

und offenkundiger Anhaltspunkte, in welchem Sinn der Gesetzgeber die in Re-

de stehende Norm verstanden wissen will (vgl. BGHSt 43, 237, 239).

In der bisherigen Rechtsprechung war vor allem die Frage zu entschei-

den, ob die Änderung anderer Vorschriften eine abweichende Auslegung der

anzuwendenden - unverändert gebliebenen - Norm rechtfertigen kann, ohne

die Sache zuvor gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorzulegen. In solchen Fällen hat

der Bundesgerichtshof wiederholt das Vorliegen einer entscheidungserhebli-

chen Divergenz bejaht (vgl. BGHSt 15, 361; 23, 377, 378 ff.; 33, 394, 396; vgl.

auch OLG Stuttgart Die Justiz 1977, 276), einen Wegfall der Vorlegungsvor-

aussetzungen jedoch für den Fall erwogen, daß die anderweitigen Rechtsände-

rungen es schlechterdings ausgeschlossen erscheinen lassen, die Rechtsfrage

anders als nunmehr beabsichtigt zu entscheiden (BGHSt 33, 394, 396; vgl.

auch Hannich aaO; Hanack aaO S. 168) bzw. die Änderung eine grundlegend

neue Rechtslage geschaffen hat (BGHSt 23, 377, 378 f.; 39, 288, 289 = JR

1994, 121 m. abl. Anm. Helgerth; BayObLGSt 1986, 75, 80; 1992, 127, 130;

Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO § 121 GVG Rdn. 7). Hier ist die Frage einer

Überholung der früheren Entscheidung von Fall zu Fall zu prüfen (Schä-

fer/Harms aaO § 132 GVG Rdn. 10; § 121 GVG Rdn. 60). So führte beispiels-

weise die Einfügung der §§ 222 a, 222 b StPO durch das Strafverfahrensände-

rungsgesetz 1979 dazu, daß ohne Anrufung des Großen Senats für Strafsa-

chen die vorherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den §§ 345

Abs. 1 Satz 2, 275 Abs. 3 StPO, wonach nur die Zustellung eines Urteils, in

dem die mitwirkenden Richter vollständig bezeichnet wurden, die Revisionsbe-

gründungsfrist in Lauf setzte, geändert werden konnte (BGH wistra 1989, 301).

Entgegenstehende Entscheidungen können ferner überholt sein, wenn

die Rechtslage in der Begründung zu einem Gesetzentwurf endgültig klarge-

stellt ist und der Entwurf im weiteren Gesetzgebungsverfahren keine Ände-

rungsvorschläge mehr erfahren sowie zudem weitgehende Zustimmung in

Fachkreisen gefunden hat (vgl. zu § 28 Abs. 2 FGG BayObLGZ 1989, 175,

183; OLG Frankfurt NJW 1958, 713; zust. Kahl aaO; Demharter aaO).

c) Erst recht ist eine frühere abweichende Entscheidung überholt, wenn

der Gesetzgeber diese zum Anlaß nimmt, den Anwendungsbereich eines erst

vor wenigen Jahren in Kraft getretenen Gesetzes klarzustellen, indem er aus-

drücklich darauf hinweist, daß bereits die frühere Fassung dieser Klarstellung

entsprochen hat. So liegt es hier:

Der Gesetzgeber hat in der Begründung des Entwurfs zum Korrekturge-

setz eindeutig festgehalten, daß inländische - damit auch die im Tarifgebiet

ansässigen - Arbeitgeber schon nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AEntG a.F. zur Zahlung

des Mindestlohns verpflichtet waren, wenn die weiteren Voraussetzungen des

Arbeitnehmer-Entsendegesetzes vorlagen. Der Gesetzentwurf, der insoweit

das weitere Gesetzgebungsverfahren ohne Änderungen durchlaufen hat (vgl.

BTDrucks. 14/151 S. 21), stellt hierzu ausdrücklich fest:

"Schon nach der bisherigen Rechtslage, auf die der bisherige

Satz 4 Bezug nahm, sind die Arbeitsbedingungen, die durch das

Arbeitnehmer-Entsendegesetz auf ausländische Arbeitgeber und

ihre in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer erstreckt werden,

auch von inländischen Arbeitgebern einzuhalten" (BTDrucks.

14/45 S. 25).

Die gesetzestechnisch notwendige Anknüpfung an die Pflichten des Ar-

beitgebers aufgrund seiner Tarifbindung oder der Allgemeinverbindlicherklä-

rung eines Tarifvertrages (§§ 4, 5 TVG) erlaubt entgegen der Auffassung des

Oberlandesgerichts Düsseldorf keine andere Deutung des gesetzgeberischen

Willens: Die vom Gesetzgeber des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes bereits in

seiner ursprünglichen Fassung vom 26. Februar 1996 "ausdrücklich formulier-

ten Rechtspflichten" in § 1 Abs. 1 Satz 4 AEntG a.F. - ebenso in § 1 Abs. 1

Satz 3 AEntG a.F. für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland - bildeten nämlich "als

Gebotsnormen den rechtstechnisch erforderlichen Anknüpfungspunkt" für die

im (heutigen) § 5 AEntG enthaltene Bußgeldbewehrung (BTDrucks. 13/2414

S. 9). Im Gesetzentwurf vom 17. November 1998 wird hierzu festgestellt, daß

die Rechtsprechung das Arbeitnehmer-Entsendegesetz allerdings anders in-

terpretiert und die Möglichkeit der Verhängung von Bußgeldern gegen einen

Inländer wegen der Nichtgewährung des Mindestlohns verneint habe

(BTDrucks. 14/45 S. 25). Konsequenterweise wird daher (aaO S. 26) auch die

Neufassung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG, wonach die Verpflichtung inländischer

Arbeitgeber zur Zahlung der Mindestlöhne bußgeldbewehrt ist, als bloße "Klar-

stellung" und nicht als Neuregelung bezeichnet.

Die im Jahre 1998 erfolgte Neufassung der erst 1996 erlassenen Vor-

schriften hat daher keinen neuen Rechtszustand geschaffen, sondern lediglich

das zutreffende Verständnis der alten Fassung verdeutlicht (vgl. BGHSt 15,

361, 367). Somit besteht kein Bedürfnis mehr für eine - die Einheitlichkeit der

Rechtsanwendung sichernde - Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach

§ 121 Abs. 2 GVG. Hier kommt hinzu, daß die vom Oberlandesgericht Düssel-

dorf vertretene Auslegung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes eher fernlag

(ablehnend auch AG Neubrandenburg wistra 1999, 355; offengelassen von

BayObLG NStZ 2000, 148). Auch im Schrifttum wird ganz überwiegend eine

andere Auffassung vertreten (vgl. Hanau NJW 1996, 1369 f., 1373; NZA 1998,

1249; ders. in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht § 1 AEntG Rdn. 11;

Schmitt WiB 1996, 769, 771; Webers DB 1996, 574 f.; Hickl NZA 1997, 513,

517; Fischer BArbBl 1999, 6, 9; Meyer NZA 1999, 121, 127, 128; Däubler NJW

1999, 601, 607; Sander/Siebert Betrieb und Wirtschaft 1999, 356, 358 f.;

Schlewing/Schumann/Heinz, Ausländische Arbeitnehmer [1998] Rdn. 108; Ul-

ber AÜG § 1 AEntG Rdn. 37, § 5 Rdn. 1, 5; Wichmann, Dienstleistungsfreiheit

und grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern Diss. [1998] S. 49;

Plesterninks, Entsenderegelungen nach nationalem und europäischem Recht

Diss. [1998] S. 21; vgl. neuerdings auch Lütke wistra 2000, 84).

3. Nach alledem ist das vorlegende Gericht durch die Entscheidung des

Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht gehindert, wie vorgesehen zu entschei-

den.

Der Senat bemerkt vorsorglich, daß der mit Wirkung vom 1. September

1997 für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag Mindestlohn vom 17. Juli

1997 (BAnz. Nr. 157 vom 23. August 1997 S. 10909 f.) die Untergrenze des zu

entrichtenden Arbeitsentgelts während des Tatzeitraums abgesenkt hat.

Meyer-Goßner Maatz Kuckein

Athing Ernemann

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

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GVG § 121 Abs. 2

Eine Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG ist unzulässig, wenn der Gesetzgeber

den Inhalt einer zunächst unterschiedlich ausgelegten Vorschrift durch einen

neuen Gesetzgebungsakt klargestellt hat.

BGH, Beschluß vom 21. März 2000 - 4 StR 287/99 - OLG Naumburg