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BGH Urteil vom 05.04.2000 – 2 StR 500/99
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
5. April 2000
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. April 2000,
an der teilgenommen haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke
als Vorsitzender,
die Richter am Bundesgerichtshof
Niemöller,
Dr. Bode,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-
gerichts Kassel vom 28. Juni 1999 mit den zugehörigen Feststel-
lungen aufgehoben, soweit das Landgericht eine Verfallanord-
nung abgelehnt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Erwerb von Betäu-
bungsmitteln in 13 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verur-
teilt, eine Verfallanordnung jedoch abgelehnt. Mit ihrer Revision rügt die
Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts und bean-
standet die Ablehnung des beantragten Verfalls von 75.000 DM. Das wirksam
auf die Frage des Verfalls beschränkte Rechtsmittel wird vom Generalbun-
desanwalt vertreten.
II.
Das Rechsmittel hat Erfolg, die Ablehnung der Verfallanordnung hält der
sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat die Vorausset-
zungen, unter denen nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB von dem Verfall abgese-
hen werden kann, zu Unrecht für gegeben erachtet.
1. Der Angeklagte hat für insgesamt 280.700 DM Haschisch eingekauft.
Zur Höhe der Verkaufserlöse konnte das Landgericht keine genauen Feststel-
lungen treffen. Seinen Gewinn hat der Angeklagte überschlägig mit 56.300 DM
errechnet, davon 24.750 DM uneinbringliche Außenstände bei einem Abneh-
mer. Bei der Festnahme des Angeklagten wurden 20.720 DM sichergestellt, auf
deren Rückgabe er verzichtet hat. Das Landgericht konnte nicht feststellen,
daß der Angeklagte aufwendig gelebt, Schulden getilgt oder Anschaffungen
gemacht hätte, die aus Drogenerlösen bezahlt worden wären.
2. a) Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, daß
aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips der gesamte
Verkaufserlös, ohne Abzug von Einkaufspreis, Transportkosten, Kurierlohn
usw. für verfallen zu erklären ist (vgl. BGH NStZ 1994, 123). Dem steht nicht
entgegen, daß die Verkaufserlöse nicht genau festgestellt werden konnten;
denn sie können notfalls geschätzt werden (§ 73 b StGB).
Der Auffassung der Verteidigung, dem Verfall unterlägen nur die nicht
für die Beschaffung weiterer Betäubungsmittel reinvestierten Geldmittel, ver-
mag der Senat nicht zu folgen; denn dies liefe auf eine Umgehung des vom
Gesetzgeber gewollten Bruttoprinzips hinaus.
Abzuziehen waren von dem Verfallbetrag hier lediglich die uneinbringli-
chen Außenstände von 24.750 DM und der Betrag, auf dessen Rückgabe der
Angeklagte verzichtet hat. Da die Verkaufserlöse - mit Ausnahme des sicher-
gestellten Betrages - bei dem Angeklagten nicht mehr vorhanden waren, kam
in Betracht, den Verfall eines entsprechenden Geldbetrags (Verfall von Wer-
tersatz) anzuordnen (§ 73 a StGB).
b) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, die Anordnung
könne hier nach der Härteklausel des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterbleiben,
weil der Wert des durch die Straftaten Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem
Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden gewesen sei. Diese Beur-
teilung ist rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht bei der Vermögensbewertung
nur solche Vermögenswerte berücksichtigen wollte, für deren Anschaffung
Drogengelder verwendet wurden, und deshalb den Nettowert (Verkehrswert
abzüglich Belastungen) des Mehrfamilienhauses des Angeklagten außer Be-
tracht gelassen hat. Die Revision macht mit Recht geltend, daß eine Ermes-
sensentscheidung ausscheidet, solange und soweit der Angeklagte über Ver-
mögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem anzuordnenden Verfallbetrag
zurückbleibt. In diesen Fällen liegt es nahe, daß der Wert des Erlangten in sei-
nem Vermögen noch vorhanden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das
noch vorhandene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den
Straftaten hat. Der Verfall hängt nicht davon ab, ob der Angeklagte die vorhan-
denen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hat oder ob
er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst mit den so ein-
gesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat. Eine solche
Abgrenzung würde zu kaum lösbaren Beweisschwierigkeiten führen und die
gebotene Wirksamkeit der Verfallvorschriften nachhaltig beeinträchtigen. Auch
aus dem Wortlaut der Verfallvorschriften läßt sich die Notwendigkeit einer sol-
chen Eingrenzung nicht herleiten. Allerdings muß der "Wert" als solcher zur
Zeit der Verfallanordnung bestehen und darf sich - wie im Fall der Schuldentil-
gung - nicht nur aus einem Vergleich der früheren mit der jetzigen Vermö-
genslage im Bereich der Passiva ergeben. Daher bleibt Geld, das zur allge-
meinen Schuldentilgung verwendet wird, wertmäßig im Vermögen ebensowenig
erhalten, wie solches, das für verbrauchbare Sachen ausgegeben wurde. Et-
was anderes gilt jedoch dann, wenn das aus den Straftaten erlangte Geld zur
Entschuldung eines noch vorhandenen Grundstücks verwendet wurde (vgl.
BGHSt 38, 23, 25 = NJW 1991, 2714).
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß der Nettowert des Mehr-
familienhauses des Angeklagten hätte festgestellt und als vorhandenes Ver-
mögen berücksichtigt werden müssen. Hierfür genügte nicht die allgemeine
Einschätzung, die Werthaltigkeit des Hauses könne "nicht außergewöhnlich
hoch sein". Vielmehr hätte die Strafkammer - auch ohne vorherige Ermittlungen
oder Beweisanträge der Staatsanwaltschaft - von Amts wegen (§ 244 Abs. 2
StPO) den Verkehrswert des Hauses und nicht nur die vorhandenen Belastun-
gen feststellen müssen. Nur soweit der Verfallbetrag nicht durch vorhandenes
Vermögen gedeckt und der Wert des Erlangten nicht mehr vorhanden war, war
eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffnet. An-
dernfalls ist eine Verfallanordnung nur ausgeschlossen, soweit sie für den An-
geklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB; vgl. BGH StV
1995, 635). Diese tatrichterliche Bewertung, bei der an die Annahme einer un-
billigen Härte hohe Anforderungen zu stellen sind (BGH NStZ 1995, 495), hat
das Landgericht bisher nicht vorgenommen. Insbesondere können die Ausfüh-
rungen zur Begründung des billigen Ermessens nach § 73 c Abs. 1 Satz 2
StGB diese Bewertung nicht ersetzen.
3. Auf die Verfahrensrüge kommt es danach nicht mehr an, weil bereits
die Sachrüge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.
Jähnke Niemöller Bode
Otten Rothfuß