BGH Urteil vom 11.04.2000 – X ZR 32/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 32/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 11. April 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 11. April 2000 durch den Richter Dr. Jestaedt als Vorsitzenden,

die Richter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Be-

klagten wird das am 19. Dezember 1997 verkündete Urteil des

19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die H. T. GmbH (im folgenden: das H.) stand mit der Beklagten in lang-

jährigen Geschäftsbeziehungen, in deren Rahmen die Beklagte das H. mit

Rohrdichtungen belieferte, die das H. u.a. zur Abdichtung der von ihm herge-

stellten Stahlbetonrohre verwendete.

Im Juni 1994 beauftragte die Ho. AG das H. mit der Herstellung von

Stahlbetonvortriebsrohren für einen Abwasserkanal. Bereits zuvor hatte das H.

an die Beklagte eine Preisanfrage gerichtet sowie eine Skizze der zur Verle-

gung vorgesehenen Vortriebsrohre übersandt und dabei darauf hingewiesen,

daß die benötigten Dichtungen nach der DIN 4060 dem neuesten Stand ent-

sprechen müßten und auf einen Druck von mindestens 2,0 bar zu bemessen

seien. In ihrem Antwortschreiben bestätigte die Beklagte, daß die dort näher

bezeichneten Dichtungen der DIN 4060 entsprächen und von ihr für einen in-

neren und äußeren Prüfdruck von 2,0 bar bemessen würden. Zugleich wies die

Beklagte darauf hin, daß sie einen Dichtigkeitsversuch für notwendig halte.

Dieser fand am 14. Juli 1994 auf dem Gelände des H. statt, allerdings

wurde lediglich der Innendruck der Dichtungen überprüft. Am folgenden Tage

bestellte das H. bei der Beklagten die Dichtungen für die Vortriebsrohre.

Bereits nach der Verlegung einer Rohrstrecke von 20 m stellte sich her-

aus, daß die Dichtungen verrutschten. Auf Vorschlag der Beklagten wurden die

Dichtungen beim weiteren Vortrieb zusätzlich verklebt. Bei einem Feldversuch

im März 1995 stellte der hinzugezogene Gutachter fest, daß die von ihm unter-

suchte Dichtung lediglich einem Wasseraußendruck von 0,7 bar standhielt.

Daraufhin wurde eine Teilstrecke des verlegten Abwasserkanals ausgetauscht.

Die Klägerin, der das H. sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag mit der

Beklagten abgetreten hat, verlangt von der Beklagten im Wege des Schadens-

ersatzes die Erstattung von Kosten in Höhe von 469.931,69 DM, die nach ih-

rem Vortrag unter anderem für die erforderliche Neuverlegung der Rohre ent-

standen seien.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Klage dem Grunde nach zu einem Drittel für gerechtfertigt erklärt und im

übrigen die Klage abgewiesen und insoweit die Berufung zurückgewiesen. Mit

ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte

ist dem entgegengetreten. Mit ihrer Anschlußrevision begehrt die Beklagte die

Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

Beide Rechtsmittel haben Erfolg; sie führen zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Beru-

fungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht. Es

nimmt an, daß das H. seine Ansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten

habe. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und läßt Rechtsfehler nicht

erkennen.

II. 1. Das Berufungsgericht hat den von dem H. und der Beklagten ge-

schlossenen Vertrag als Werklieferungsvertrag gemäß § 651 Abs. 1 BGB an-

gesehen, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, weil es sich bei den von

der Beklagten herzustellenden Dichtungen um nicht vertretbare Sachen han-

dele. Auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

2. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Zeden-

tin bejaht. Nach seiner Auffassung ergibt sich ein solcher Anspruch aber nicht

aus § 635 BGB. Es hat hierzu ausgeführt, aus dem Verrutschen der Dichtun-

gen und dem Ergebnis des Feldversuchs ergebe sich nicht, daß die von der

Beklagten zu erbringende Leistung, die es in der Herstellung und Lieferung der

Dichtungsringe gesehen hat, mangelhaft gewesen sei. Nach den Darlegungen

des gerichtlichen Sachverständigen seien die gelieferten Dichtungsringe “als

solche durchaus in Ordnung” gewesen. Die Problematik des Verrutschens der

Dichtungen bei höherem Außendruck sei nach den Ausführungen des gerichtli-

chen Sachverständigen vielmehr auf eine fehlende Kammerung der Rohre zu-

rückzuführen, die an den Rohren habe vorgenommen werden müssen. Diese

Maßnahme sei deshalb in den Verantwortungsbereich des Rohrherstellers,

also des H., gefallen.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 1 BGB vor, wenn das Werk ent-

weder nicht die zugesicherten Eigenschaften hat oder mit Fehlern behaftet ist,

die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Ver-

trag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Annahme,

die von der Beklagten hergestellten und gelieferten Rohrdichtungen seien

mangelfrei gewesen. Zwar hat das Berufungsgericht aus den Ausführungen

des gerichtlichen Sachverständigen Prof. B. und des sachverständigen Zeugen

Dipl.-Ing. K. entnommen, daß die gefertigten Dichtungen als solche durchaus

"in Ordnung" gewesen seien; denn Ursache für das Verrutschen der Dichtun-

gen bei höherem Außendruck sei das Fehlen einer Kammerung der Rohre ge-

wesen, was der Rohrhersteller zu verantworten habe. Damit hat das Beru-

fungsgericht den Mangelbegriff nach § 633 Abs. 1 BGB aber nicht ausge-

schöpft. Um feststellen zu können, ob die Beklagte ihren Hauptleistungspflich-

ten voll genügt hat, hätte das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Beklagte

entsprechend der Behauptung der Klägerin eine Zusicherung dahin abgegeben

hat, daß die von ihr herzustellenden und zu liefernden Dichtungsringe im Zu-

sammenwirken mit den aus der Skizze des H. ersichtlichen ungekammerten

Rohren einen Außendruck von 2,0 bar standhalten würden, und ob die Dich-

tungen zu dem gewöhnlichen oder zu dem nach dem zwischen dem H. und der

Beklagten geschlossenen Vertrag vorausgesetzten Gebrauch tauglich waren.

Das Berufungsgericht hat zwar in anderem Zusammenhang angenommen, daß

die Dichtungen nach dem Inhalt des Vertrages einem Außendruck von 2,0 bar

standzuhalten hatten. Auch hat es im Tatbestand seines Urteils festgestellt,

daß das H. einige Tage nach dem 31. Mai 1994 der Beklagten eine Skizze der

zur Verlegung vorgesehenen Vortriebsrohre übersandt hat und diese in Kennt-

nis der Skizze dem H. am 13. Juni 1994 erwidert hat, die Dichtung werde für

einen inneren und äußeren Prüfdruck von 2,0 bar bemessen sein. Das Beru-

fungsgericht hat hieraus aber nicht den an sich naheliegenden Schluß gezo-

gen, daß die Dichtungen vertragsgemäß bei den in der Skizze näher bezeich-

neten und dargestellten Rohren Verwendung finden und zur Abdichtung dieser

Rohre bei einem äußeren und inneren Druck von 2,0 bar tauglich sein sollten.

Da der Feldversuch unstreitig ergab, daß die Dichtungen lediglich einem Au-

ßendruck von 0,7 bar standhielten, reichten die bisherigen Feststellungen des

Berufungsgerichts jedenfalls nicht zu der Annahme aus, die Dichtungen seien

mangelfrei hergestellt und geliefert worden.

Mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen fehlt es an einer

Grundlage für eine Vertragsauslegung durch den Senat zur Bestimmung der

Leistungspflicht der Beklagten.

3. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Schadensersatzan-

spruch der Klägerin nicht verjährt ist, weil die Leistungen der Beklagten als Ar-

beiten an einem Bauwerk der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 638 BGB

unterfielen. Dies rügt die Anschlußrevision ohne Erfolg.

Wenn das Gesetz von Arbeiten "bei Bauwerken" spricht, so stellt es da-

bei auf die Mitwirkung an der Errichtung eines Bauwerkes ab. Es ist dazu nicht

erforderlich, daß dieser Beitrag auf der Baustelle erbracht wird (BGHZ 72, 206,

209). Die nach dem Werklieferungsvertrag von der Beklagten geschuldeten

Dichtungen verkörpern sich in dem Gesamtwerk, nämlich dem von dem H. her-

gestellten Rohrnetz. Entgegen der Auffassung der Anschlußrevision können

nicht nur planerische oder konstruktive Aufgaben Beiträge zur Errichtung eines

Bauwerkes darstellen, vielmehr ist eine Unterscheidung zwischen geistigen

und körperlichen Werken insoweit nicht gerechtfertigt (BGH, aaO, 210).

4. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus positiver Vertragsverlet-

zung einen Schadensersatzanspruch zugesprochen, der dem Grunde nach zu

einem Drittel gerechtfertigt sei. Es hat die Beklagte als Fachunternehmen für

verpflichtet gehalten, den Besteller des Werkes darüber aufzuklären, ob das

bestellte Werk auch für den vorgesehenen Zweck tauglich ist und den Bedürf-

nissen des Bestellers entsprechen kann. Es hat jedoch ein erhebliches Mitver-

schulden des H. an der Schadensverursachung darin gesehen, daß dieses für

das vorliegende technisch nicht unkomplizierte Projekt keinen speziellen Pla-

ner beauftragt hat, der die Frage der Dichtigkeit problematisierte. Sollte sich

erweisen, daß die Beklagte ihrer Hauptleistungspflicht nicht genügt hat, weil

die gelieferten Dichtungen mangelhaft waren, wird sich die Frage eines mögli-

chen Mitverschuldens des H. nach § 254 BGB und der Abwägung der Scha-

densursachen neu stellen.

5. Nachdem es die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen

hat, wird das Berufungsgericht die Vereinbarung der Vertragsparteien auszule-

gen haben. Es wird sodann erneut zu prüfen haben, ob ein Fehler im Sinne von

§ 633 Abs. 1 BGB vorlag, die Beklagte mithin eine vertragliche Hauptpflicht

verletzt hat. Kommt das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu dem

Ergebnis, daß die Beklagte eine vertragliche Hauptpflicht verletzt hat, weil das

von ihr geschuldete Werk fehlerhaft war, so kann auch gegenüber einem An-

spruch aus § 635 BGB, sofern dessen weitere Voraussetzungen vorliegen,

unmittelbar § 254 BGB eingewandt werden, wenn Mängel durch den Besteller

mitverursacht worden sind (Staudinger/Peters, BGB, 13. Aufl., § 633 Rdn. 35;

Erman/Seiler, BGB, 9. Aufl., § 633 Rdn. 17; MünchKomm./Soergel, BGB,

3. Aufl., § 633 Rdn. 96). Dabei wird es unter Berücksichtigung des Parteivor-

trags die beiderseitigen Verursachungsbeiträge festzustellen und abzuwägen

haben.

Jestaedt

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens