BGH Urteil vom 18.04.2000 – VI ZR 359/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VI ZR 359/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 18. April 2000 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Groß und die Richter

Dr. Lepa, Dr. Dressler, Dr. Greiner und Wellner

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Bamberg vom 1. Oktober 1998 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht

über die Feststellungswiderklage zum Nachteil der Klägerin ent-

schieden hat.

Die Feststellungswiderklage wird insgesamt als unzulässig abge-

wiesen.

II. Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des

Oberlandesgerichts Bamberg vom 1. Oktober 1998 wird zurück-

gewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen:

1. Im ersten Rechtszug:

Die Klägerin 30%, die Beklagten zu 1), 2) und 3) als Gesamt-

schuldner 61%, die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner

weitere 9% der Gerichtskosten.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelfer

tragen diese je selbst zu 30%, die Beklagten zu 1), 2) und 3) als

Gesamtschuldner zu 61%, die Beklagten zu 2) und 3) als Ge-

samtschuldner zu weiteren 9%.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen diese

selbst zu 81%, die Klägerin zu 19%.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und 3) tragen

diese selbst.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) trägt die Klä-

gerin.

2. Im zweiten Rechtszug:

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 45%, die Beklagten

zu 1) als Gesamtschuldner zu 55%.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Streithelferin

zu 2) tragen diese selbst zu je 45%, die Beklagten zu 1) als Ge-

samtschuldner zu 55%.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) trägt die Klä-

gerin.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen diese

selbst.

3. Im Revisionsverfahren:

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 69%, die Beklagten

zu 1) als Gesamtschuldner zu 31%.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4) trägt die Klä-

gerin.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Beklagten

zu 1) als Gesamtschuldner zu 31% und die Klägerin selbst zu

69%.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) tragen diese

selbst.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verpachtete 1969 ein Gelände zur Ausbeutung von Sand

und Kies an die Firma S. KG mit der Verpflichtung zur Wiederauffüllung. Der

Pächterin war es untersagt, in der Kiesgrube grundwassergefährdende Stoffe

abzulagern; sie verpflichtete sich vertraglich, für die unverzügliche Beseitigung

solcher Ablagerungen auf eigene Kosten zu sorgen. Nach Abschluß der Aus-

beute verfüllte die Beklagte zu 2), Rechtsnachfolgerin der Firma S. KG, die

Kiesgrube unerlaubt u.a. mit Absiebrückständen aus Recyclinganlagen. Die

Beklagte zu 3) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten zu 2).

Geschäftsführer der Beklagten zu 3) waren der Beklagte zu 4) und dessen

Vater, E.S., der frühere Beklagte zu 1).

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu ver-

urteilen, die Absiebrückstände zu entfernen und zulässiges Material einzubrin-

gen; zugleich hat sie die Feststellung begehrt, daß die Beklagten als Gesamt-

schuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus

der Einbringung der Absiebrückstände entstanden ist oder noch entstehen

wird.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 2) und zu 3) rechtskräftig mit Tei-

lurteil antragsgemäß verurteilt. Mit Schlußurteil vom 5. April 1995 hat es unter

Abweisung der Klage im übrigen (insbesondere Neueinbringung von Material)

E.S. und den Beklagten zu 4) als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 2)

und zu 3) zur Entfernung der Absiebrückstände verurteilt und auch die bean-

tragte Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren materiellen Scha-

dens getroffen. Hiergegen haben E.S. und der Beklagte zu 4) Berufung einge-

legt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist E.S. verstorben und von den Be-

klagten zu 1) - in bislang ungeteilter Erbengemeinschaft - beerbt worden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom 11. Juli

1996 ist die Frage eines Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung erörtert

worden. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten zu 1) hat erklärt, er mache

den Vorbehalt nicht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, sondern führe die

Beschränkung für seine Partei günstiger im Wege des Nachlaßkonkurses her-

bei. Mit inzwischen rechtskräftigem Teilurteil vom 24. Oktober 1996 hat das

Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten zu 1) zurückgewiesen. Ein Vor-

behalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO ist dabei unterblieben.

Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens, in dem es in der Sache nur noch

um die Haftung des Beklagten zu 4) als Geschäftsführer der Beklagten zu 3)

ging, haben die Beklagten zu 1) Widerklage erhoben, mit der sie die Feststel-

lung, daß sie der Klägerin aus dem Teilurteil vom 24. Oktober 1996 nur im

Umfang der beschränkten Erbenhaftung haften, und den Vorbehalt der be-

schränkten Erbenhaftung begehrt haben. Für den Fall der Unzulässigkeit der

Feststellungswiderklage nach § 256 Abs. 1 ZPO haben sie vorsorglich deren

Verweisung an das Landgericht A. beantragt. Sie haben die Auffassung ver-

treten, auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt nach § 780 ZPO ergebe sich eine

Beschränkung ihrer Haftung aus den besonderen Umständen des Falles, ins-

besondere den Abreden der beiderseitigen Prozeßvertreter und dem Grund-

satz von Treu und Glauben. Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten zu 1)

sei irrtümlich davon ausgegangen, durch Eröffnung des Nachlaßkonkurses

trete kraft Gesetzes eine beschränkte Erbenhaftung ein. Nach Verlassen des

Sitzungssaales habe er den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin darauf ange-

sprochen. Dieser habe angeboten, nochmals in die Verhandlung zur Protokol-

lierung eines Vorbehalts nach § 780 ZPO einzutreten, habe das aber nicht für

notwendig erachtet. Beiderseits habe die Ansicht bestanden, auch ohne aus-

drücklichen Vorbehalt in einem Urteil könne eine beschränkte Erbenhaftung

durch Nachlaßkonkurs herbeigeführt werden.

Mit Schlußurteil vom 1. Oktober 1998 hat das Berufungsgericht auf die

Berufung des Beklagten zu 4) die gegen diesen (als Geschäftsführer der Be-

klagten zu 3)) gerichtete Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Be-

klagten zu 1) festgestellt, daß die Klägerin die Beklagten zu 1) so behandeln

müsse, als behalte das Teilurteil vom 24. Oktober 1996 ihnen die beschränkte

Erbenhaftung vor. Die Zwischenfeststellungswiderklage und die weitergehende

Feststellungswiderklage der Beklagten zu 1) hat es abgewiesen.

Mit ihrer Revision hat sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage

gegen den Beklagten zu 4) sowie dagegen gewandt, daß sie die Beklagten

zu 1) so behandeln müsse, als behalte ihnen das Teilurteil die beschränkte

Erbenhaftung vor. Der Senat hat die Revision nur angenommen, soweit sie sich

gegen die Beschränkung der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus dem Teilur-

teil wendet. Mit ihrer - vom Senat ebenfalls angenommenen - Anschlußrevision

verfolgen die Beklagten zu 1) ihr Begehren zur Feststellungswiderklage in vol-

lem Umfang weiter.

I.

Das Berufungsgericht hält die Zwischenfeststellungsklage für unzuläs-

sig, weil es an der gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erforderlichen Vorgreiflichkeit

fehle; über die Klage gegen die Beklagten zu 1) sei rechtskräftig entschieden.

Die Widerklage sei jedoch als allgemeine Feststellungsklage nach § 256

Abs. 1 ZPO zulässig; sie sei auch sachdienlich (§ 530 Abs. 1 ZPO). Es gehe

darum, in dem hinsichtlich der Kostenentscheidung noch nicht entschiedenen

Rechtsstreit gegen die Beklagten zu 1) die Reichweite des Vollstreckungstitels

zu klären. Die Widerklage sei auch begründet, soweit die Beklagten zu 1) die

Feststellung begehrten, daß ihnen im Ergebnis die Geltendmachung der be-

schränkten Erbenhaftung vorzubehalten sei. Die Klägerin müsse sich aufgrund

des Verhaltens ihres Prozeßbevollmächtigten nach § 242 BGB so behandeln

lassen, als wären die Prozeßvertreter beider Parteien in den Sitzungssaal zu-

rückgekehrt und als hätte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten zu 1) die

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Geltendmachung des Vor-

behalts beantragt. Damit hätte er Erfolg gehabt. Wenn der Prozeßbevollmäch-

tigte der Klägerin in Kenntnis der Umstände auf das Anliegen seines Gegners,

in den Sitzungssaal zurückzukehren, entgegnet habe, das sei nicht erforder-

lich, da die Beschränkung der Erbenhaftung auch im Nachlaßkonkurs möglich

sei, müßten die Beklagten zu 1) so stehen, als wären beide Rechtsanwälte in

den Sitzungssaal zurückgekehrt und als hätte der Prozeßbevollmächtigte der

Beklagten zu 1) den Antrag gestellt. Die Klägerin dürfe aus dem auf einem bei-

derseitigen Irrtum beruhenden Verhalten ihres Prozeßbevollmächtigten keine

Vorteile ziehen. Bei korrektem Verlauf hätten die Beklagten zu 1) auch nach

der Vorstellung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin den Vorbehalt der

beschränkten Erbenhaftung im Urteil erhalten. Der Umfang des "Rechtsbin-

dungswillens" des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin könne dahinstehen.

II.

Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision der Klägerin

nicht stand. Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) hat dagegen keinen Er-

folg.

1. Die Revision der Klägerin ist im Umfang der Annahme begründet. Die

Feststellungsklage konnte nicht mehr in zulässiger Weise im Wege der Wider-

klage (§ 33 ZPO) - weder als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2

ZPO noch als "normale" Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO - erhoben

werden.

Prozeßvoraussetzung einer Widerklage ist, daß die Klage gegen die be-

klagte Partei in der Hauptsache im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage

noch rechtshängig ist (vgl. BGHZ 40, 185, 187; BGH, Urteil vom 8. März 1972

- VIII ZR 34/71 - JR 1973, 18). Daran fehlte es vorliegend.

Die Rechtshängigkeit einer Klage endet u.a. dann, wenn über die Klage

durch rechtskräftiges Urteil entschieden worden ist. Das war hier im Prozeß-

rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) durch das

Teilurteil vom 24. Oktober 1996 geschehen, lange bevor die Beklagten zu 1) im

April 1998 die Widerklage erhoben haben.

Daß die Kostenentscheidung hinsichtlich der durch das Teilurteil vom

24. Oktober 1996 erledigten Klage gegen die Beklagten zu 1) noch offenge-

blieben und darüber erst durch Schlußurteil zusammen mit der gegen den Be-

klagten zu 4) gerichteten Klage zu befinden war, rechtfertigt keine andere Be-

urteilung. Die Sache liegt nicht anders als bei einer nach Klagerücknahme oder

übereinstimmender Erledigungserklärung noch offenen Kostenentscheidung.

Auch dann

ist die Erhebung einer Widerklage unzulässig (vgl. Zöl-

ler/Vollkommer, ZPO 21. Aufl., § 33 Rdn. 17; Wieczorek/Schütze/Hausmann,

ZPO 3. Aufl., § 33 Rdn. 19 f.; Münchener Kommentar-ZPO/Patzina, § 33

Rdn. 12 f.; Musielak/Smid, ZPO, § 33 Rdn. 6).

Anderes ergibt sich - entgegen der Ansicht der Anschlußrevision - auch

nicht daraus, daß über die Klage gegen den Beklagten zu 4) noch nicht ent-

schieden war. Das für die Zulässigkeit der Widerklage maßgebende Prozeß-

rechtsverhältnis besteht nur zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1);

mit dem Beklagten zu 4), der sich einer im Wege der subjektiven Klagenhäu-

fung (§ 59 ZPO) erhobenen weiteren Klage gegenüber sah, war ein weiteres

Prozeßrechtsverhältnis begründet worden, in dessen Rahmen die Widerklage

nicht erhoben war. Der zufällige Umstand, daß der Beklagte zu 4) zugleich als

Miterbe an dem (anderen) Prozeßrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und

den Beklagten zu 1) beteiligt ist, ändert daran nichts.

2. Die Anschlußrevision der Beklagten zu 1) ist dagegen aus den zur

Revision dargelegten Gründen unbegründet.

3. Soweit die Beklagten hilfsweise für den Fall einer Unzulässigkeit ihrer

Feststellungswiderklage beantragt haben, diese an das zuständige Landgericht

zu verweisen, ist dem Antrag nicht zu entsprechen. Der Feststellungswiderkla-

ge fehlt die besondere Prozeßvoraussetzung der Rechtshängigkeit der Klage

bei Erhebung der Widerklage. Infolgedessen ist dem Gericht jede andere Ent-

scheidung als eine Abweisung der Widerklage als unzulässig verwehrt. Zudem

gestattet § 281 ZPO keine Verweisung bei funktioneller Unzuständigkeit (vgl.

BGH, Beschluß vom 10. Juli 1996 - XII ZB 90/95 - VersR 1996, 1390, 1391;

Beschluß vom 20. März 1996 - X ARZ 1018/95 - NJW-RR 1996, 891).

Einer Entscheidung über die - naheliegenden - Bedenken dagegen, auf-

grund der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts einen Verstoß

des Prozeßvertreters der Klägerin gegen § 242 BGB anzunehmen, bedarf es

nach allem nicht. Da das angefochtene Urteil zu Unrecht die Zulässigkeit der

Feststellungswiderklage bejaht, ist es insoweit aufzuheben und die Feststel-

lungswiderklage insgesamt abzuweisen.

4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1,

100 Abs. 1, Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.

Groß Dr. Lepa Dr. Dressler

Dr. Greiner Wellner