BGH Urteil vom 02.05.2000 – XI ZR 243/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 243/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. Mai 2000 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 2. Mai 2000 durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe und die Richter Dr. Schramm, Dr. Bungeroth,

Dr. van Gelder und Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom

14. Juli 1999 aufgehoben.

Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landge-

richts Nürnberg-Fürth, 10. Zivilkammer, vom 11. März

1999 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittel zu tra-

gen.

Von Rechts wegen

Die Kläger verlangen die Rückabwicklung eines Darlehensver-

trages, den sie mit der beklagten Sparkasse zur Finanzierung ihrer

Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossen haben.

Aufgrund eines in ihrer Wohnung geführten Werbegesprächs mit

einem Anlagevermittler beauftragten die Kläger am 16. August 1986 die

M. Vermögensanlagen - Vermittlungsgesellschaft mbH (GmbH) mit der

Vermittlung eines entgeltlichen Treuhandvertrages; die Treuhänderin

sollte ihrerseits die für den Erwerb und die Finanzierung eines Anteils

an einer Immobilienfonds GbR erforderlichen Geschäfte mit einem Ge-

samtaufwand von 50.000 DM im Namen und für Rechnung der Kläger

abschließen. Der Treuhandvertrag und die - für die Dauer des Treu-

handverhältnisses unwiderrufliche - Vollmacht zu dessen Durchführung

wurde, wie vereinbart, am 23. August 1986 notariell beurkundet.

Die Treuhänderin schloß unter Vorlage der notariellen Vollmacht

im Namen der Kläger mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über

50.000 DM zur Finanzierung des Fondsanteils. Der Darlehensbetrag

wurde vereinbarungsgemäß an die Fondsgesellschaft, der die Kläger,

vertreten durch die Treuhänderin, beigetreten sind, im Dezember 1986

ausgezahlt.

Mit Schreiben vom 29. April 1998 widerriefen die Kläger den

Darlehensvertrag unter Hinweis darauf, daß sie nicht nach § 2 HTWG

belehrt worden seien. Die Beklagte hält diesen Widerruf für unwirksam.

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der auf den wi-

derrufenen Darlehensvertrag erbrachten Leistungen der Kläger in Höhe

von 32.254,17 DM und auf Feststellung, daß der Beklagten aus diesem

Vertrag keine Rechte zustehen, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

ihr stattgeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei gemäß § 3 Abs. 1 HWiG zur Rückzahlung der

von den Klägern erbrachten Leistungen verpflichtet, weil der von den

Klägern erklärte Widerruf des Darlehensvertrages wirksam sei. Diese

seien nämlich in einer Verhandlungssituation im Sinne von § 1 Abs. 1

Nr. 1 HWiG zum Abschluß des Darlehensvertrages veranlaßt worden.

Es komme nicht darauf an, daß der Darlehensvertrag nicht von den

Klägern, sondern von der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin ab-

geschlossen worden sei. Denn es genüge, daß in der Haustürsituation

der Anstoß zu diesem Vertragsschluß gegeben worden und der Be-

klagten zuzurechnen sei. Das sei hier der Fall, weil der Beklagten, die

in einer Vielzahl von Fällen den Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen

finanziert habe, die Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1

Nr. 1 HWiG infolge Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. Da Immo-

bilienfondsanteile, wie in den beteiligten Kreisen allgemein bekannt sei,

sehr häufig im Strukturvertrieb in Haustürsituationen vermittelt würden,

habe sich die Beklagte vor Abschluß des Darlehensvertrages über die

den Vertrag anbahnende Verhandlungssituation erkundigen müssen.

Der Widerruflichkeit stehe die notarielle Beurkundung von Treuhand-

vertrag samt Vollmacht nicht entgegen; der widerrufene Darlehensver-

trag sei nicht beurkundet und damit die Warnfunktion als Grund für den

Widerrufsausschluß nicht gegeben. Der Widerruf sei auch mangels

Belehrung über die Widerrufsmöglichkeit nicht verfristet und im übrigen

nicht verwirkt. Wegen des somit wirksamen Widerrufs sei auch das

Feststellungsbegehren begründet.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht

stand. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, wonach eine auf Abschluß eines Vertra-

ges über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der

der Erklärende (Kunde) durch mündliche Verhandlungen im Bereich

seiner Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam wird, wenn der

Kunde, falls ordnungsgemäß belehrt, sie nicht binnen einer Frist von

einer Woche schriftlich widerruft, gewährt den Klägern kein Recht, die

Darlehensvertragserklärung zu widerrufen.

1. Die auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Wil-

lenserklärung haben nicht die Kläger, sondern hat die von ihnen be-

auftragte und bevollmächtigte Treuhänderin für sie abgegeben. Die

Treuhänderin ist zur Abgabe dieser Erklärung nicht in oder aufgrund

einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG be-

stimmt worden. Daß ihre Erklärung nach § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar

für und gegen die Kläger wirkt, hat zwar zur Folge, daß die Kläger als

“Kunden” der Beklagten im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG anzusehen sind.

Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber

nicht, daß die Kläger ohne weiteres das Recht haben, die von der

Treuhänderin für sie abgegebene Erklärung zu widerrufen, weil sie zum

Abschluß des Treuhandvertrages sowie zur Erteilung einer Vollmacht

für die Treuhänderin in oder aufgrund einer Haustürsituation veranlaßt

worden sind.

a) Ob die Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1

HWiG bei Abschluß eines Vertrages durch einen Vertreter für diesen

oder aber für den Vertretenen vorliegen muß, regelt das Haustürwider-

rufsgesetz nicht. Aus der Gleichsetzung des "Erklärenden" mit dem

"Kunden" in der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Halbsatz 1 HWG ist

nicht zu folgern, daß auch bei Abgabe der Vertragserklärung durch ei-

nen Vertreter darauf abzustellen ist, ob für den Vertretenen eine

Haustürsituation vorgelegen hat. Der Begriff des "Kunden" legt nur fest,

wen die

rechtlichen Folgen der Vertragserklärung

treffen

(Fi-

scher/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 11).

b) Auch der vom Berufungsgericht herangezogene § 164 Abs. 1

BGB gibt auf die angesprochene Frage keine Antwort. Er regelt die Zu-

rechnung der Rechtsfolgen einer von einem Vertreter im Rahmen sei-

ner Vertretungsmacht für einen anderen abgegebenen Willenserklä-

rung, nicht aber die hier bedeutsame Frage, ob bei Mängeln der Ver-

tragserklärung auf die Person des Vertreters oder aber auf die des

Vertretenen abzustellen ist.

2. Diese Frage behandelt, jedenfalls für einen wesentlichen Teil-

bereich, der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte § 166 BGB.

a) Nach § 166 Abs. 1 BGB kommt es bei Willensmängeln nicht

auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an.

Diese Regelung trägt dem Umstand, daß der Vertreter eine eigene

Willenserklärung abgibt, aber auch dem Verkehrsschutz Rechnung

(Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 166 Rdn. 1). Der Geschäftspartner

verhandelt - wie auch im vorliegenden Fall - oftmals nur mit dem Ver-

treter und kennt deshalb häufig nur dessen Verhandlungssituation.

Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG setzt nun allerdings

keinen Willensmangel im Sinne des § 166 Abs. 1 BGB voraus. Es soll

einen situativen Übereilungsschutz gewähren (Auer ZBB 1999, 161,

163). Diesen hat der Gesetzgeber deshalb für notwendig erachtet, weil

in den Verhandlungssituationen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG

erfahrungsgemäß die Gefahr besteht, daß auf die Willensbildung des-

sen, der sich in oder aufgrund einer Haustürsituation zum Abschluß ei-

nes entgeltlichen Vertrags entschließt, in unzulässiger oder unange-

messener Weise Einfluß genommen worden ist, also die Gefahr einer

mangelhaften Willensbildung gegeben ist.

Der Einflußnahme des Vertragspartners oder eines Dritten aus-

gesetzt ist grundsätzlich nur derjenige, der mit dem Vertragspartner

verhandelt und die Vertragserklärung abgibt. Dies ist bei einem Ver-

tretergeschäft der Vertreter. Aus dem Rechtsgedanken des § 166

Abs. 1 BGB, den heranzuziehen der Senat keine Bedenken trägt, ist

deshalb zu folgern, daß für die situationsbezogenen Voraussetzungen

des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 1 HWiG grundsätzlich allein die

Person des Vertreters maßgebend ist. Dies entspricht auch der ganz

herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (BGH, Urteil

vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Staudin-

ger/Werner, BGB 13. Bearb. § 1 HWiG Rdn. 16; MünchKomm/Ulmer,

BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 15; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 1 HWiG

Rdn. 4;

Palandt/

Putzo, BGB 59. Aufl. Einl. HWiG Rdn. 3; Fischer/Machunsky, HWiG

2. Aufl. § 1 Rdn. 63; Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte 2. Aufl.

§ 1 HWiG Rdn. 63; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht 6. Aufl. Rdn. 1270;

Teske BB 1988, 869, 870).

b) Ob es in besonders gelagerten Fällen ausreichen kann, daß

sich nicht der Vertreter, sondern - wie hier die Kläger bei Abschluß des

Treuhandvertrages und der Erteilung der Vollmacht - der Vertretene in

einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG be-

funden hat, bedarf keiner Entscheidung.

Nach § 166 Abs. 2 BGB kann sich der Vertretene auf die Un-

kenntnis des Vertreters von solchen Umständen nicht berufen, die er

selbst kannte, wenn er dem Vertreter für den Abschluß des Rechtsge-

schäfts bestimmte Weisungen erteilt hat. Daraus und aus § 166 Abs. 1

BGB hat der Bundesgerichtshof für den Fall der arglistigen Täuschung

des Vertretenen den Grundgedanken entnommen, es komme bei einem

Willensmangel jeweils auf die Person und die Bewußtseinslage desje-

nigen an, auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Ge-

schäftsabschluß beruhe. Das sei, handele er selbständig, der Vertreter.

Dagegen sei es der Vertretene, wenn er dem Vertreter eine besondere

Weisung erteilt und damit sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der

Vertretererklärung entscheidend bestimmt habe (BGHZ 51, 141, 147).

Die Frage, ob dies auch in anderen Fällen von Willensmängeln oder

unzulässiger oder unangemessener Willensbeeinflussung des Vertre-

tenen gilt (dafür: MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 166 Rdn. 41;

Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 166 Rdn. 12; dagegen: Staudinger/

Schilken, BGB 13. Bearb. § 166 Rdn. 27; Soergel/Leptien, BGB

13. Aufl. § 166 Rdn. 33), hat der Bundesgerichtshof noch nicht ent-

schieden. Sie kann auch hier dahinstehen.

Die Kläger haben der Treuhänderin ausweislich des vorgelegten

Treuhandvertrages für den Abschluß des Darlehensvertrages keine be-

stimmten Weisungen erteilt. Die Treuhänderin hat die Beklagte selb-

ständig handelnd als Partnerin des Darlehensvertrages ausgewählt und

auch über die Konditionen des Darlehens ohne Vorgaben der Kläger

verhandelt. Die abgegebene Darlehensvertragserklärung beruht auf ih-

rer Entschließung. Daß dem Treuhandvertrag, der von den Klägern

aufgrund einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1

HWiG geschlossen wurde, die Verpflichtung der Treuhänderin entnom-

men werden kann, zur Finanzierung des Immobilienanteils einen Ver-

trag über ein Darlehen in Höhe von 50.000 DM für die Kläger abzu-

schließen, ändert unter Berücksichtigung des Verkehrsschutzes, dem

Rechnung zu tragen ist, nichts. Wollte man dies anders sehen, wäre es

der Beklagten trotz noch so sorgfältiger und umsichtiger Verhandlung

unmöglich, einen Widerruf der Darlehensvertragserklärung zu vermei-

den. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beklagte habe dies

durch eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG erreichen kön-

nen. Dabei wird insbesondere unberücksichtigt gelassen, daß der

Treuhandvertrag und die darin enthaltene Vollmacht notariell beurkun-

det waren, so daß die Beklagte angesichts des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG

keinen Anlaß hatte, eine Widerrufsbelehrung vorzunehmen. Abgesehen

davon hätte eine solche hier auch keinen Schutz der Kläger bewirkt.

Die Widerrufsbelehrung konnte nämlich allein gegenüber der Vertrete-

rin der Kläger erfolgen (Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. § 2 HWiG

Rdn. 48;

Fischer/

Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 2 Rdn. 43).

c) Auch unter Berücksichtigung des § 166 Abs. 2 BGB steht den

Klägern danach kein Recht zu, die Darlehensvertragserklärung zu wi-

derrufen. Daß die Kläger das Geschehen mit dem Abschluß des Treu-

handvertrages und der Vollmachtserteilung aus der Hand gegeben ha-

ben, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit ohne

rechtliche Bedeutung.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig dar (§ 563 ZPO).

1. Insbesondere ist der Darlehensvertrag, den die Treuhänderin

namens und in Vollmacht der Kläger geschlossen hat, für sie nicht des-

halb unwirksam, weil sie die Treuhandvertrags- und die damit verbun-

dene Vollmachtserklärung aufgrund einer Verhandlungssituation im

Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG abgegeben haben.

Für einen Widerruf der Treuhandvertrags- und/oder der Voll-

machtserklärung gegenüber der Treuhänderin haben die Kläger nichts

vorgetragen. Ob sie diese Erklärungen noch widerrufen können, ist für

die Wirksamkeit des Darlehensvertrages ohne Belang. Nach dem unbe-

strittenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notariell beurkundete

Vollmacht von der Treuhänderin vor Abschluß des Darlehensvertrages

vorgelegt worden. Zugunsten der Beklagten greift deshalb § 172 Abs. 1

BGB ein. Die Beklagte durfte danach auf den Inhalt der Urkunde ver-

trauen, es sei denn, sie hätte die Unwirksamkeit der Vollmacht bei Ab-

schluß des Darlehensvertrages gekannt oder kennen müssen (§ 173

BGB). Davon kann indes selbst dann keine Rede sein, wenn auf die

mögliche Widerruflichkeit des Treuhandvertrages abgestellt und zu-

gunsten der Kläger außerdem noch davon ausgegangen wird, auch die

Vollmachtserklärung als solche sei widerruflich oder teile nach § 139

BGB das rechtliche Schicksal des Treuhandvertrages.

Nach den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts mußte der Beklagten zwar bekannt sein, daß der

entgeltliche Treuhandvertrag aufgrund einer Verhandlungssituation im

Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zustande gekommen war. Daraus er-

gibt sich indes noch nicht, daß sie bei dem erst Monate später erfolgten

Abschluß des Darlehensvertrages die Widerruflichkeit des Treuhand-

vertrages und der darin enthaltenen Vollmachtserklärung kennen muß-

te, zumal eine allgemeine Überprüfungs- oder Erkundigungspflicht im

Rahmen des § 173 BGB nicht besteht (MünchKomm/Schramm, BGB

3. Aufl. § 173 Rdn. 3).

Die Treuhandvertrags- und die Vollmachtserklärung der Kläger

waren notariell beurkundet. Bei solchen Erklärungen besteht nach dem

klaren Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG ein Widerrufsrecht nicht.

Darauf durfte die Beklagte, ohne daß ihr der Vorwurf der Fahrlässigkeit

gemacht werden kann, ohne weiteres vertrauen. Das gilt selbst dann,

wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG mit der Richtlinie 85/577/EWG vom

20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au-

ßerhalb

von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen

(Abl.

Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Wider-

rufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, nicht

vereinbar oder aber unter Berücksichtigung der Richtlinie, die für Ver-

träge über Immobilien nicht gilt (Art. 3 Abs. 2 a)), einschränkend aus-

zulegen sein sollte.

Die Streitfrage, ob dies möglich und notwendig ist (vgl. dazu

Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb, § 1 HWiG Rdn. 150; MünchKomm/

Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 49; Fischer/Machunsky, HWiG

2. Aufl. § 1 Rdn. 207; Stüsser NJW 1999, 1586, 1589) bedarf deshalb

ebenso wenig der Entscheidung wie die Fragen, ob eine Vollmachtser-

klärung als solche nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG überhaupt widerrufen

werden kann (vgl. dazu Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. § 1 HWiG

Rdn. 7; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 15; Hoffmann

ZIP 1999, 1586, 1587 f.) und ob und unter welchen Voraussetzungen

die Nichtigkeit oder Widerruflichkeit des Grundgeschäfts die Unwirk-

samkeit der Vollmacht nach sich zieht (vgl. dazu BGHZ 102, 60, 62;

110, 363, 369; Staudinger/Roth, BGB 13. Bearb. § 139 Rdn. 56;

MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 164 Rdn. 94).

2. Der Darlehensvertrag ist ferner auch nicht deshalb unwirksam,

weil er mit dem finanzierten Vertrag, der Beteiligung an einem Immobi-

lienfonds, nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang

rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine wirtschaftliche Einheit

bildet und deshalb dessen rechtliches Schicksal teilt (vgl. Senatsurteil

BGHZ 133, 254, 261). Für die Widerruflichkeit oder gar die Unwirksam-

keit der Fondsgesellschaftsbeteiligung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ist

nichts festgestellt. Auch der Gesellschaftsbeitritt ist nicht von den Klä-

gern, sondern von der Treuhänderin für sie erklärt worden. Daß für die

Treuhänderin eine Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1

HWiG vorlag, ist weder festgestellt noch vorgetragen. In einem solchen

Fall kommt ein Widerrufsrecht des Vertretenen, wie dargelegt, grund-

sätzlich nicht in Betracht.

3. Der Darlehensvertrag ist auch nicht nach §§ 5, 1 und 2 HWiG

widerruflich. Eine Umgehung der Vorschriften des Haustürwiderrufge-

setzes durch Einschaltung eines Bevollmächtigten kommt hier schon

deshalb nicht in Betracht, weil bei geschlossenen Immobilienfonds in

der Investitionsphase die Einschaltung eines Treuhänders aus organi-

satorischen Gründen sinnvoll ist.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO).

Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der

Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage ab-

weisen.

Nobbe Dr. Schramm Dr. Bungeroth

Dr. van Gelder Dr. Joeres