BGH Urteil vom 03.05.2000 – X ZR 179/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 179/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 3. Mai 2000 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter

Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das am 20. November 1997

verkündete Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln

insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des Ersatzes von

Mehraufwand dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die

Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu anderweiter

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revi-

sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin hatte von den F. -Werken den Auftrag erhalten, für deren

Werk in S. eine Elektrohängebahn zu liefern und zu montieren. Mit einem

Teil der Leistungen beauftragte die Klägerin den Beklagten als Nachunterneh-

mer. Nach Beendigung der Arbeiten des Beklagten rügte die Klägerin Mängel

und forderte den Beklagten zu deren Beseitigung auf. Mit Schreiben vom

18. Januar 1991 kündigte sie dem Beklagten an, sie werde eine Ersatzvornah-

me durchführen. Diese gab sie noch am gleichen Tag an einen Subunterneh-

mer des Beklagten in Auftrag. Die von ihr nach Abzug eines vom Beklagten

gezahlten Betrags von 50.000,-- DM sowie einer Restwerklohnforderung des

Beklagten von 174.685,66 DM auf 434.207,48 DM bezifferten Kosten der Er-

satzvornahme sowie einen Terminsicherungsbetrag auf Grund einer Vertrags-

strafeklausel in Höhe von 89.973,02 DM verlangt die Klägerin vom Beklagten.

Das Landgericht hat der Klägerin den Terminsicherungsbetrag nebst

Zinsen zugesprochen und die Klage im übrigen wegen Verjährung abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat in seinem ersten Berufungsurteil auf die Berufung

des Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Auf die Revisionen der Kläge-

rin und ihrer Streithelfer hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil aufge-

hoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (BGH, Urt. v.

20.2.1997 - VII ZR 288/94, NJW 1997, 1982 = ZIP 1997, 1034 = MDR 1997,

635). In seinem zweiten Berufungsurteil (OLG-Report Köln 1998, 127) hat das

Berufungsgericht die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landge-

richts zurückgewiesen und im übrigen, was den Ersatz von Mehraufwand be-

trifft, die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und insoweit die Sa-

che für das Betragsverfahren an das Landgericht zurückverwiesen. Die gegen

dieses Urteil gerichtete Revision des Beklagten hat der Senat nur zur Ent-

scheidung angenommen, soweit sie sich gegen die Verurteilung dem Grunde

nach wegen des Ersatzes von Mehraufwand richtet. Insoweit beantragt der Be-

klagte in erster Linie die Zurückweisung der Berufung der Klägerin. Diese tritt

dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Streithelfer haben im Revisionsverfahren kei-

nen Antrag gestellt.

Die Revision erweist sich im Umfang der Annahme als begründet.

I. Das Berufungsgericht hat seine für die Bejahung eines Kostenerstat-

tungsanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB dem Grunde nach erforderliche Fest-

stellung, daß die Werkleistung des Beklagten mangelhaft gewesen sei, nicht

verfahrensfehlerfrei getroffen.

1. Das Berufungsgericht stellt fest, die Arbeiten des Beklagten seien

mangelhaft gewesen. Dies zeige sich schon daraus, daß u.a. eine Vielzahl von

Nacharbeiten erforderlich geworden seien, wie sich etwa aus den überreichten

Anlagen K 28–30 ersehen lasse. Letztlich sei der Beklagte dem auch nicht ent-

gegengetreten.

2. Die Revision macht demgegenüber geltend, daß die Mangelhaftigkeit

der Werkleistung bestritten gewesen sei. Über sie habe daher nicht ohne vor-

herige Beweiserhebung entschieden werden dürfen.

3. Der Rüge kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

a) Allerdings sieht der Senat den Hinweis im Berufungsurteil auf ein

Nichtbestreiten nicht als tragende Begründung an. Ein Nichtbestreiten ließe

sich den Akten zudem, wie die Revision mit Recht rügt, nicht entnehmen. Daß

die Mangelhaftigkeit bestritten war, ist im ersten Berufungsurteil festgestellt. Im

zweiten Berufungsverfahren hat der Beklagte lediglich erklärt, daß er eine Ent-

scheidung durch den Senat wünsche. Ein Fallenlassen des Bestreitens läßt

sich dem nicht entnehmen.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht vielmehr ersichtlich

auf der kontradiktorisch anhand verschiedener von der Klägerin eingereichter

Unterlagen in kursorischer Weise getroffenen Feststellung der Mangelhaftigkeit

des Werks. Zutreffend verweist die Revision darauf, daß über die behauptete

Mangelhaftigkeit nicht ohne vorherige Beweisaufnahme befunden werden

durfte. Die Stützung ausschließlich auf eingereichte Unterlagen genügte im

vorliegenden Fall zur Feststellung der Mangelhaftigkeit jedenfalls ohne nähere

Darlegung, weshalb sich aus ihnen allein zur Überzeugung des Berufungsge-

richts die Mangelhaftigkeit feststellen ließ, nicht; denn bei den in Bezug ge-

nommenen Unterlagen handelt es sich ersichtlich um Konvolute von Kostenzu-

sammenstellungen und Rechnungen, aus denen sich bestimmte Mängel nicht

entnehmen lassen.

c) Die Auffassung der Revisionserwiderung führt zu keinem anderen Er-

gebnis. Sie verweist darauf, daß das Berufungsurteil dahin zu verstehen sei,

der Beklagte sei den im Urteil angesprochenen Unterlagen nicht entgegenge-

treten. Hieraus kann sich aber ein Unstreitigstellen schon deshalb nicht erge-

ben, weil diese Unterlagen jedenfalls nicht in nachvollziehbarer Weise be-

stimmte Mängel ansprechen.

II. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Das

Berufungsgericht hat eine Verjährung des in Betracht kommenden Ersatzan-

spruchs verneint. Die Revision erinnert hiergegen nichts; Rechtsfehler sind

insoweit nicht ersichtlich. Mithin hängt das Bestehen eines unverjährten Er-

satzanspruchs von der im wiedereröffneten Berufungsrechtszug noch zu klä-

renden Frage ab, ob die Werkleistung des Beklagten mangelhaft war. Erst

wenn dies feststeht, wird das Berufungsgericht zu entscheiden haben, ob der

Erlaß eines Grundurteils in Betracht kommt oder ob im verliegenden Fall nicht

gewichtige Gründe dafür sprechen, im Berufungsverfahren auch die Frage der

Anspruchshöhe ohne erneute Zurückverweisung an die erste Instanz zu klären.

III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Revisionsan-

nahme keinen Bestand haben. Die Sache ist daher zu anderweiter Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Rogge

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Mühlens