BGH Urteil vom 10.05.2000 – 3 StR 101/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 101/00

URTEIL

vom

10. Mai 2000

in der Strafsache

gegen

wegen falscher Angaben und Betrugs

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Mai 2000,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Kutzer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Miebach,

Winkler,

von Lienen

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Hildesheim vom 16. September 1999 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen An-

gaben in zwei Fällen gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG sowie wegen

Betrugs in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des

Landgerichts Hildesheim vom 9. Juni 1997 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den nichtrevidierenden Mitan-

geklagten H. hat es wegen falscher Angaben in zwei Fällen eine Gesamtfrei-

heitsstrafe von acht Monaten verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt worden

ist. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte

die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Erörte-

rung bedarf lediglich die Verurteilung wegen Anstiftung zu falschen Angaben in

zwei Fällen.

1. Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Gründung der Firma

P. - und W. GmbH (im folgenden: P und W GmbH)

begangene Straftat nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist nicht verjährt, so daß

insoweit kein von Amts wegen zu berücksichtigendes Prozeßhindernis besteht.

Die Verjährung, die gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt, begann

mit dem Eingang der Anmeldung zum Handelsregister beim Amtsgericht Han-

nover am 6. Januar 1993 zu laufen (§ 78 a StGB). Sie wurde durch die Be-

schuldigtenvernehmungen vom 14. und 27. Mai 1997 unterbrochen (§ 78 c

Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB), deren Gegenstand auch Unregelmäßigkeiten bei

der Gründung der P und W GmbH waren. Eine weitere Unterbrechung erfolgte

gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 StGB durch den ihren Verfolgungswillen ma-

nifestierenden Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 15. September 1997 an die

Wirtschaftsreferentin der Staatsanwaltschaft Hannover, anhand der Geschäfts-

unterlagen als Sachverständige gutachterlich zu der Frage Stellung zu neh-

men, ob die bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister abgege-

benen Erklärungen zutreffend waren (vgl. BGHSt 28, 381, 384; wistra 1986,

257, 258).

2. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte die O.

AG (im folgenden: O. AG) mit dem Sitz in V.

und die E. AG mit dem Sitz in C. /USA,

die reine Domizilgesellschaften ohne eigenes Vermögen waren.

Am 8. Oktober 1992 gründete der Angeklagte zusammen mit dem Mit-

angeklagte H. sowie dem Zeugen G. die Firma P und W GmbH. Dabei

trat er als Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter O. AG und E.

AG auf. Alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter der P

und W GmbH wurde der Mitangeklagte H. . Dieser fungierte lediglich als

Strohmann des Angeklagten, dem bekannt war, daß er wegen seiner Vorstra-

fen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein konnte und auch für sich persönlich

keine Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO erhalten würde. Tatsächlich leitete

der Angeklagte die GmbH mit einer ihm von dem Geschäftsführer H. erteilten

Generalvollmacht. Er nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge der P und W

GmbH bestimmenden Einfluß und traf allein alle wesentlichen kaufmännischen

und wirtschaftlichen Entscheidungen.

Der Angeklagte, der wußte, daß die vermögenslose O. AG und die

vermögenslose E. AG nicht in der Lage sein würden, auf

die Stammeinlagen die gemäß § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG erforderlichen Zah-

lungen zu leisten, wies den Geschäftsführer H. an, die nach seinen Vorga-

ben vorbereitete Anmeldung zum Handelsregister zu unterzeichnen, was die-

ser am 8. Oktober 1992 tat. In der am 6. Januar 1993 beim Amtsgericht Han-

nover eingegangenen Anmeldung wurde wahrheitswidrig versichert (§ 8 Abs. 2

GmbHG), daß von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der Stammeinlagen

einbezahlt worden seien und sich diese Beträge endgültig in der freien Verfü-

gung des Geschäftsführers befänden.

Am 3. März 1994 und am 10. November 1994 wurden von den Gesell-

schaftern der P und W GmbH Erhöhungen des Stammkapitals beschlossen

und neue Gesellschafter zur Übernahme der Stammeinlagen zugelassen. Der

Angeklagte, der mit einem hohen Stammkapital den Eindruck von Solvenz er-

wecken wollte, wies den Geschäftsführer H. an, auch die Kapitalerhöhungen

zum Handelsregister anzumelden. Entsprechend dieser Anweisung gab der

Geschäftsführer H. eine beim Amtsgericht Hannover am 24. November 1994

eingegangene Erklärung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) über die von den Gesellschaf-

tern auf die jeweils übernommenen Stammeinlagen erfolgten Zahlungen ab, die

überwiegend falsch war. Statt der angemeldeten 275.000 DM waren tatsächlich

von den Gesellschaftern nur insgesamt 167.750 DM einbezahlt worden. Teil-

weise waren in der Anmeldung auch falsche Einzahler und der Höhe nach fal-

sche Beträge angegeben. Dies alles war dem Angeklagten als dem tatsächli-

chen Geschäftsführer der P und W GmbH bekannt.

Aufgrund dieses rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts hat das

Landgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen Angaben in zwei

Fällen verurteilt, und zwar wegen der Gründungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1

GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen der Kapital-

erhöhungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von

10 Monaten. Dabei hat es sich der Rechtsmeinung angeschlossen, daß ein

faktischer Geschäftsführer nicht Täter einer Straftat gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1

und Nr. 3 GmbHG sein könne. Bei der Strafzumessung ist die Strafkammer von

dem Strafrahmen des § 82 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, der Geldstrafe oder

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht.

3. Für die Entscheidung kann offenbleiben, ob das Landgericht den An-

geklagten rechtlich zutreffend lediglich wegen Anstiftung zur Gründungs- und

Kapitalerhöhungstäuschung verurteilt hat oder ob sich der Angeklagte sogar

als Mittäter oder mittelbarer Täter strafbar gemacht hat. Die Verurteilung nur

wegen Anstiftung beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht. In jedem Fall

hält die Strafzumessung sachlichrechtlicher Prüfung stand, da der Angeklagte

als faktischer Gesellschafter, der die P und W GmbH beherrschte, geeigneter

Täter im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG ist und deshalb das

strafbegründende persönliche Merkmal eines Geschäftsführers erfüllt.

a) Bei den Tatbeständen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG han-

delt es sich um echte Sonderdelikte (Scholz/Tiedemann, GmbHG 8. Aufl. § 82

Rdn. 18; Fuhrmann/Schaal in Rowedder u.a., GmbHG § 82 Rdn. 8; Schaal in

Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 134. ErgLfg., GmbHG § 82

Rdn. 4 und 61; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 2). Täter, Mittäter

oder mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur der Geschäftsführer, im

Falle des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zusätzlich auch ein Gesellschafter sein.

Fehlt einem Teilnehmer dieses strafbegründende persönliche Merkmal, ist der

Strafrahmen gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB zu mildern (BGH, Beschl.

vom 14. August 1991 - 3 StR 159/91; Scholz/Tiedemann, aaO Rdn. 18; Fuhr-

mann/Schaal, aaO Rdn. 8; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO Rdn. 4; Lut-

ter/Hommelhoff, aaO Rdn. 2).

b) Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der

Insolvenzantragspflicht gemäß §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG sowie zu

anderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder

Überschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als Geschäftsführer

nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch

derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter oh-

ne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat (BGHSt 3, 32,

37; 21, 101, 103; 31, 118, 122; BGHR GmbHG § 64 I Antragspflicht 2 und 3;

BGH NStZ 2000, 34, 35; StV 1984, 461 f. mit Anmerkung Otto; wistra 1990, 60,

61; vgl. auch Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.; Schaal in

Erbs/Kohlhaas, aaO § 82 Rdn. 7; einschränkend Scholz/Tiedemann, aaO § 82

Rdn. 42; Samson in SK-StGB 7. Lfg. § 14 Rdn. 7 b; Lutter/Hommelhoff, aaO

Rdn. 2; a.A. Schüppen DB 1994, 197, 203 f.; Joerden wistra 1990, 1, 4; vgl.

zusammenfassend Löffeler wistra 1989, 121 ff.). Dieser Begriff des faktischen

Geschäftsführers, der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs entsprechend verwandt wird (vgl. BGHZ 41, 282, 287; 47, 341, 343;

75, 96, 106; 104, 44, 46) ist erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach

außen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer aus-

gehen und er im übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Ein-

fluß nimmt (BGHSt 31, 118, 121). Die Unternehmensführung darf nicht einseitig

angemaßt, sondern muß mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als

eine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein (BGHSt 3, 33, 38; 31,

118, 122 m.w.Nachw.; BGH NStZ 2000, 34 ff., 35). Weitere Voraussetzung für

einen faktischen Geschäftsführer ist, daß er gegenüber dem formellen Ge-

schäftsführer die überragende Stellung in der Gesellschaft mit beschränkter

Haftung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGHSt 3,

32, 37; 31, 118, 122; BGHR GmbHG § 64 I Antragspflicht 3; BGH wistra 1990,

97 f.; vgl. zusammenfassend Löffeler wistra 1989, 121, 125).

Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "als Geschäftsführer", daß

nicht nur der formell bestellte, sondern auch der faktische Geschäftsführer

Normadressat der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist, dient dem Zweck

dieser Vorschriften, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung der

Geschäftsführung einer GmbH zu schützen und die Wirtschaftskriminalität in

diesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Da dieser Zweck im Wortlaut der §§ 64

Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG auch hinreichend zum Ausdruck kommt, beste-

hen gegen die faktische Betrachtungsweise dieses Tatbestandsmerkmals keine

verfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder gegen das Analogiever-

bot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 Abs.

2 GG (BGHSt 31, 118, 122; Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.;

Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO § 82 Rdn. 7).

c) Die faktische Betrachtungsweise des Tatbestandsmerkmals "als Ge-

schäftsführer" ist auf die Auslegung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG zu

übertragen (Kohlmann in Hachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 82 Rdn. 19, 68;

Fuhrmann/Schaal, aaO § 82 Rdn. 11; Schaal in Erbs/Kohlhaas, aaO § 82

Rdn. 7; Löffeler wistra 1989, 121, 124). Auch bei diesen Tatbeständen ist ge-

eigneter Täter nicht nur der formelle, sondern auch der faktische Geschäftsfüh-

rer.

Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 82 Abs. 1

Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG, da diese Straftatbestände in gleicher Weise wie die

§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG darauf abzielen, die Allgemeinheit vor

einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen;

auch hier gilt, daß derjenige, der die faktische Geschäftsführung innehat und

die Führung der Geschäfte bestimmt, auch die Pflichten erfüllen muß, die den

Geschäftsführer treffen, und daß er bei deren Verletzung die strafrechtlichen

Folgen zu tragen hat, die das Gesetz an eine solche Pflichtverletzung durch

den Geschäftsführer knüpft (vgl. BGHSt 31, 118, 122 zu § 84 Abs. 2 Nr. 2

GmbHG). Sie führt außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung des Begriffs

des Geschäftsführers innerhalb der Strafvorschriften des GmbH-Gesetzes.

Für die Gründungstäuschung gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG folgt die

strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers zusätzlich

daraus, daß die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im Handels-

register eingetragen ist und deshalb als solche noch nicht besteht. Somit kann

derjenige, der "als Geschäftsführer" für die einzutragende GmbH tätig wird,

ohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH - Geschäftsführer sein

(Kohlmann, aaO Rdn. 19; Lutter/Hommelhoff, aaO § 82 Rdn. 2 ; Löffeler wistra

1989, 121, 122).

4. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der P und W GmbH,

da bei ihm die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Nach den Feststel-

lungen bestimmte er sowohl nach innen als auch nach außen allein die Unter-

nehmensleitung und traf alle wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmänni-

schen Entscheidungen. Innerhalb der P und W GmbH kam ihm die überragen-

de Stellung zu. Er beherrschte den formellen Geschäftsführer H. , der ledig-

lich als "Strohmann" fungierte und eigenverantwortlich keine unternehmerische

Entscheidung von Bedeutung treffen konnte, in vollem Umfang. Nach außen

handelte der Angeklagte auf Grund einer ihm vom formellen Geschäftsführer

erteilten Generalvollmacht. Er war Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesell-

schafter O. AG und E. AG.

Danach fehlt beim Angeklagten das strafbegründende besondere per-

sönliche Merkmal des Geschäftsführers nicht, so daß auch bei einer Verurtei-

lung lediglich wegen Anstiftung zu falschen Angaben eine Milderung des

Strafrahmens des § 82 Abs. 1 GmbHG gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB

nicht in Betracht kommt. Die Strafzumessung und die Gesamtstrafenbildung

sind im übrigen frei von Rechtsfehlern.

VRiBGH Kutzer befindet sich in Rissing-van Saan Miebach

Urlaub und ist deshalb an der

Unterschrift gehindert.

Rissing-van Saan

Winkler von Lienen

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja zu 2. - 4.

Veröffentlichung: ja

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GmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3

Geeigneter Täter des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GmbHG ist auch der fakti-

sche Geschäftsführer.

BGH, Urt. vom 10. Mai 2000 - 3 StR 101/00 - LG Hildesheim