BGH Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 178/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 178/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 17

Verkündet am: 18. Mai 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm als Austauschsicherheit gestellte Gewähr-

leistungsbürgschaft entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-

rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürgschaft

nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber ein Scha-

densersatzanspruch in Höhe der an den Sicherungsnehmer ausgezahlten Bürg-

schaftssumme zu.

b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungsnehmer nicht

berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht

geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom Sicherungszweck der

Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.

BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99 - OLG Bamberg LG Bayreuth

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24. Februar 1999 wird zu-

rückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn in Höhe

von 865.160 DM Zug um Zug gegen Beseitigung unterschiedlicher Mängel, die

Rückerstattung einer Überzahlung von Miet- und Zinsausfallschäden in Höhe

von 197.000 DM sowie Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM aufgrund ei-

ner von der Beklagten zu Unrecht in Anspruch genommenen Gewährleistungs-

bürgschaft. Die Beklagte hat mit Gegenansprüchen in Höhe von insgesamt

196.071 DM aufgerechnet und im übrigen ein Zurückbehaltungsrecht wegen

Baumängeln in Höhe von 1.060.000 DM geltend gemacht. Gegenstand der re-

visionsrechtlichen Beurteilung

ist die Schadensersatzforderung über

130.000 DM.

II.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1991 mit der Er-

richtung eines Laden- und Dienstleistungszentrums in H. zu einem Pauschal-

preis von 4.880.000 DM netto. Die Vergütung wurde durch eine ergänzende

vertragliche Vereinbarung vom April 1992 auf 4.980.000 DM netto erhöht. Die

VOB/B ist vereinbart.

Durch Zusatzvereinbarung vom 18. Februar 1993 vereinbarten die Par-

teien einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 480.000 DM. 130.000 DM des

Bareinbehalts sollte zur Mängelbeseitigung einbehalten werden. Der Beklagten

war das Recht eingeräumt, den Sicherheitseinbehalt durch drei Bürgschaften

jeweils in Höhe von 250.000 DM, 100.000 DM und 130.000 DM abzulösen.

Zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts übergab die Klägerin der Be-

klagten drei Bürgschaften der Commerzbank N. in der vereinbarten Höhe. Die

Beklagte zahlte die Gewährleistungseinbehalte trotz einer Mahnung nicht aus.

Die Bürgschaften über 250.000 DM und 100.000 DM gab sie zurück. Die Bürg-

schaft über 130.000 DM nahm sie in Anspruch. Die Bürgin belastete daraufhin

das Konto der Klägerin mit der ausgezahlten Summe.

III.

Das Landgericht hat der Klage durch Teilurteil hinsichtlich der Scha-

densersatzforderung in Höhe von 130.000 DM stattgegeben. Die Berufung der

Beklagten gegen dieses Urteil ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision er-

strebt die Beklagte die Abweisung des zuerkannten Teils der Klage.

I.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat

die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen.

II.

Das Landgericht hat zulässigerweise über die Forderung in Höhe von

130.000 DM nebst Zinsen durch Teilurteil entschieden. Die Forderung war un-

abhängig von den übrigen mit der Klage verfolgten Ansprüchen entscheidungs-

reif. Das Teilurteil betrifft einen von den anderen Forderungen abgrenzbaren

Teil des Rechtsstreits, dessen Entscheidung keinen Einfluß auf die Entschei-

dung über die restlichen Ansprüche des Rechtsstreits hat, weil die Beklagte

gegenüber dem Anspruch auf 130.000 DM weder mit Gegenforderungen auf-

rechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit folgenden

Erwägungen zurückgewiesen:

a) Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus § 160 Abs. 2

i.V.m. § 160 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte habe durch ihr Verhalten, die Inan-

spruchnahme der Bürgschaft bei gleichzeitiger Verweigerung der Auszahlung

des Bareinbehalts, die Rückgewähr der Gewährleistungsbürgschaft an die Klä-

gerin schuldhaft vereitelt. Deshalb habe die Beklagte statt der nicht mehr mög-

lichen Rückgabe der Bürgschaft Schadensersatz in Höhe von 130.000 DM zu

leisten.

b) Gegenüber dem Klaganspruch könne die Beklagte keine Gegen-

rechte geltend machen. Durch die rechtswidrige Inanspruchnahme der Bürg-

schaft habe sich die Beklagte eine unzulässige Doppelsicherung verschafft.

Der Auftraggeber, der sich durch die unzulässige Inanspruchnahme der Aus-

tauschbürgschaft einen weiteren Bareinbehalt beschafft habe, könne nicht

bessergestellt sein, als der Auftraggeber, der seiner Verpflichtung nachkommt

und die Austauschbürgschaft herausgibt. Deshalb könne die Beklagte sich

nach Treu und Glauben nicht auf Gegenrechte berufen.

c) Die Frage sei nicht anders zu beurteilen, weil die Klägerin sich in Li-

quidation befinde. Der Sicherheitseinbehalt diene nicht dazu, der Beklagten im

Falle der Verschlechterung der Liquidität ihres Auftragnehmers die Möglichkeit

zu eröffnen, sich einen zusätzlichen Vermögensvorteil zu beschaffen.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis revisions-

rechtlich nicht zu beanstanden. Der Klägerin steht ein Schadensersatzan-

spruch in Höhe von 130.000 DM zu (a). Die Beklagte kann gegenüber diesem

Anspruch weder mit Gegenforderungen aufrechnen noch ein Zurückbehal-

tungsrecht geltend machen (b).

a) Der Schadensersatzanspruch ist aus positiver Forderungsverletzung

begründet, weil die Beklagte dadurch gegen die Sicherungsabrede verstoßen

hat, daß sie die Gewährleistungsbürgschaft verwertet hat, obwohl sie ver-

pflichtet war, die Verwertung der Bürgschaft zu unterlassen und die Bürgschaft

an die Klägerin herauszugeben.

(1.) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftrag-

geber verpflichtet, die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bürg-

schaft herauszugeben, wenn er die Auszahlung des Bareinbehalts verweigert.

Gegenüber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zurückbe-

haltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195

= ZfBR 1997, 298 = BauR 1997, 1026; Urteil vom 19. Februar 1998 - VII ZR

105/97, ZfBR 1998, 185 = BauR 1998, 544). Die Pflicht zur Herausgabe der

Bürgschaft besteht unter diesen Voraussetzungen unabhängig davon, ob der

Sicherungsnehmer die Auszahlung des Bareinbehalts zu Recht oder zu Un-

recht verweigert. Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist aus der Si-

cherungsabrede begründet.

(2.) Die Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Herausgabe der

Bürgschaft waren spätestens zu dem Zeitpunkt eingetreten, als die Beklagte

auf die Mahnung der Klägerin die Bürgschaft nicht herausgab.

(3.) Durch die vertragswidrige Verwertung der Bürgschaft hat die Be-

klagte einen Anspruch der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung be-

gründet, weil sie nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt war, die Bürg-

schaft zu verwerten.

Vereinbaren die Parteien im Rahmen einer Gewährleistungssicherheit

das Recht des Sicherungsgebers, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft

auszutauschen, hat der Sicherungsnehmer nur Anspruch auf eine Sicherheit.

Übt der Sicherungsgeber sein Austauschrecht aus, ist der Sicherungsnehmer

im Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquidi-

tätsinteresse des Sicherungsgebers verpflichtet, den Bareinbehalt auszuzahlen

(BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195 = ZfBR 1997,

298 = BauR 1997, 1026). Nimmt der Sicherungsnehmer die ihm gestellte Aus-

tauschsicherheit entgegen und verletzt er seine Verpflichtung aus der Siche-

rungsabrede dadurch, daß er den Bareinbehalt nicht auszahlt und die Bürg-

schaft nicht herausgibt, sondern verwertet, dann steht dem Sicherungsgeber

ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung zu.

b) Gegenüber dem Anspruch auf Schadensersatz ist der Sicherungs-

nehmer nicht berechtigt, mit Gegenansprüchen aufzurechnen oder ein Zurück-

behaltungsrecht geltend zu machen, selbst wenn die Gegenansprüche vom

Sicherungszweck der Sicherungsabrede und der Bürgschaft erfaßt werden.

Ein interessengerechter Ausgleich für die Beeinträchtigung des ge-

schützten Liquiditätsinteresses und ein effektiver Schutz des Sicherungsgebers

davor, daß der Sicherungsnehmer eine Doppelsicherung erhält, die ihm nach

der Sicherungsvereinbarung nicht zusteht, kann nur dadurch gewährleistet

werden, daß der Sicherungsnehmer verpflichtet ist, die erlangte Bürgschafts-

summe auszuzahlen.

c) Der Umstand, daß die Klägerin sich in Liquidation befindet, rechtfer-

tigt keine andere rechtliche Beurteilung. Das Bonitätsrisiko der einen Partei

trägt grundsätzlich die andere Vertragspartei, soweit sie dieses Risiko nicht

durch eine Sicherungsvereinbarung abgesichert hat.

d) Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich selbst treuwidrig

verhalten, weil sie den Sicherheitseinbehalt als Teil ihrer Werklohnklage gel-

tend macht, ist unbegründet. Der Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht daran

gehindert, die in Höhe des Sicherheitseinbehalts nicht erfüllte Werklohnforde-

rung gegen den Auftraggeber geltend zu machen. Gegenüber diesem Teil der

Werklohnforderung kann sich der Auftraggeber uneingeschränkt mit der Auf-

rechnung etwaiger Gegenforderungen oder mit einem Zurückbehaltungsrecht

verteidigen.

Ullmann

Thode

Haß

Wiebel

Wendt