BGH Beschluss vom 07.06.2000 – 3 StR 82/00
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. Juni 2000
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. Juni 2000 gemäß § 349 Abs. 4
StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Düsseldorf vom 26. Mai 1999, soweit es den Angeklag-
ten H. betrifft,
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier
Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer Menge, verur-
teilt ist, und
b) im Ausspruch über die Einzelstrafen in den beiden ersten
Fällen (Verkauf von 23 kg Heroin und 2 kg Kokain sowie
Verkauf von 12 kg "vermischter Ware" - Ziff. II, Seite 5 bis 16
oben der Urteilsgründe) und im Ausspruch über die Ge-
samtfreiheitsstrafe aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, davon in vier Fällen in nicht geringer
Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Der Ange-
klagte wendet sich mit der Sachrüge dagegen, daß er in den Fällen 1 und 2
(Ziff. II, Seite 5 bis 16 oben der Urteilsgründe) wegen zweier Taten - und nicht
nur wegen einer Tat - verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I. Das Landgericht hat hierzu folgendes festgestellt:
Nach zahlreichen Vorgesprächen, beginnend im Dezember 1997, und
mehreren Probelieferungen wollte der Angeklagte zusammen mit anderen Tat-
beteiligten an die nicht näher identifizierte Vertrauensperson der Polizei "B.
" Heroin und Kokain im Kilobereich in einer Größenordnung von zunächst
ca. 500.000 DM verkaufen. Später wurde das Geschäft dahin konkretisiert, daß
"B. " 23 kg Heroin und 2 kg Kokain für 600.000 DM angeboten wurden.
Auf der Verkäuferseite waren neben dem Angeklagten mit unterschiedlichen
Tatbeiträgen die anderweitig verfolgten Ba. , Ha. , K. , M. ,
S. , I. und A. beteiligt. Am 6. Februar 1998 wurde "B. " be-
deutet, 10 kg der Ware seien schon beschafft, der Rest werde innerhalb der
nächsten zehn Tage besorgt. Bei einem weiteren Treffen am 25. Februar er-
wähnte K. , daß er sich an dem Geschäft mit dem Verkauf von 10 bis 12
kg beteiligen wolle und der Preis für die gute und nicht vermischte Ware
20.000 DM pro kg betrage. Nachdem Lieferschwierigkeiten aufgetreten waren,
wurde "B. " am 27. Februar mitgeteilt, die Probleme seien durch eine Be-
teiligung des K. mit 8 kg gelöst. M. erklärte, das Geschäft solle nun
über 30 kg Heroin und 1 kg Kokain zu einem Gesamtpreis von 670.000 DM
abgeschlossen werden. Später erwogen K. und S. , das Geschäft
über den Verkauf von 25 kg Heroin ohne M. abzuschließen, worauf sich
die Vertrauensperson nicht einließ. Schließlich vereinbarten alle, das Geschäft
am 6. März 1998 abzuwickeln. Zu der geplanten Übergabe kam es nicht, weil
festgestellt wurde, daß der Übergabeort schon seit Stunden von der Polizei
observiert wurde. Deshalb erklärte S. , der zusammen mit A. er-
schienen war, daß die Übergabe an einem anderen Ort stattfinden solle, was
die Vertrauensperson aber ablehnen mußte, so daß - da jede Seite auf ihrer
Forderung beharrte - die Sache beendet wurde. Die Vertrauensperson rief
S. auf seinem Handy an und bot ihr an, am Übergabeort zu warten. S.
entgegnete darauf: "Vergiß das Thema! Das ist alles Mist. Vergiß das! Das
sind nur Worte." und beendete sodann das Gespräch.
Fünf Tage später, am 11. März 1998 traf die Vertrauensperson erneut
mit S. zusammen, der erklärte, daß von der ursprünglich für die Vertrauen-
sperson bestimmten Rauschgiftmenge in der Zwischenzeit weniger als die
Hälfte verkauft sei. Am Folgetag, an dem die Vertrauensperson S. und den
Angeklagten sowie den früheren Mitangeklagten A. traf, sagten diese
der Vertrauensperson, daß der frühere Mitangeklagte K. und M. am
Geschäft nicht mehr beteiligt seien.
Die Vertrauensperson meldete sich dann einige Zeit bei der Verkäufer-
gruppe nicht, was sie S. auch angekündigt hatte, erschien am 28. März
wieder und traf den Angeklagten, den früheren Mitangeklagten A. und
S. . Diese wollten mit der Vertrauensperson erneut ins Geschäft kommen,
und zwar nunmehr auch ohne die früher beteiligten Ba. und I. . Statt des-
sen gehörten aber der Mitangeklagte Ham. und ein weiterer Marokkaner
zu den Verkäufern, die alle zusammen 12 kg vermischte Ware, und zwar 3 kg
Heroin und 9 kg Pulver für 216.000 DM an die Vertrauensperson liefern woll-
ten. Das Geschäft sollte dann auch möglichst zeitnah abgewickelt werden. Zu
der für den 3. April 1998 geplanten Übergabe auf einem Parkplatz ist es nicht
gekommen, weil sich die Vertrauensperson vom Parkplatz entfernte, als sie
bemerkt hatte, daß das Vorzeigegeld ihr von der Polizei nicht zur Verfügung
gestellt wurde.
II. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat das Landgericht den
Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in zwei Fällen verurteilt und Einzelstrafen von sechs Jahren
und vier Jahren verhängt. Diese Verurteilung hat keinen Bestand, weil die
Strafkammer das Konkurrenzverhältnis nicht rechtsfehlerfrei beurteilt hat.
1. Rechtlich zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß der Ange-
klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge schuldig ist, weil er zusammen mit anderen der Vertrauensperson
"B. " Rauschgift in der dargestellten Größenordnung zum Kauf angeboten
hat. Handeltreiben mit Betäubungsmitteln umfaßt alle eigennützigen Bemühun-
gen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermögli-
chen oder zu fördern (BGHSt 29, 239 f.; 30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1
Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50). Ein vollendetes Handeltreiben mit Be-
täubungsmitteln liegt deshalb bereits dann vor, wenn der Verkäufer dem
Kaufinteressenten ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unter-
breitet (BGH NJW 1954, 1537; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 165). Dabei ist
es rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist
(BGHSt 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angebotene
Rauschgift verfügen konnte (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 29)
oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte (BGHR BtMG § 29 Abs. 1
Nr. 1 Handeltreiben 31). Auch wenn - wie hier - eine Vertrauensperson der Po-
lizei sich nur zum Schein als Käufer an den Kaufverhandlungen über Rausch-
gift beteiligt und der erstrebte Betäubungsmittelumsatz nicht erreicht werden
kann, ist beim mitbeteiligten Verkäufer ein Handeltreiben gegeben (BGHSt 30,
277 f.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 19).
2. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen aber
nicht die Annahme von zwei selbständigen Einzeltaten.
Zwar setzte sich - im Gegensatz zur Käuferseite - die Verkäuferseite bis
zum 6. März 1998 personell anders zusammen als bei den folgenden Ver-
kaufsverhandlungen, der Angeklagte war aber durchgängig - ebenso wie die
anderweitig verfolgten S. und A. - an ihnen beteiligt. Ein endgülti-
ger Abbruch der Geschäftsbeziehungen erfolgte am 6. März 1998 nicht, viel-
mehr ergibt sich aus den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit, daß
lediglich die Übergabe aufgrund der verdächtigen äußeren Umstände als ge-
scheitert angesehen wurde, ohne daß zugleich der Verkaufswille der auch an
den weiteren Verhandlungen beteiligten Verkäufer aufgegeben wurde. Von der
ursprünglich zum Verkauf vorgesehenen Rauschgiftmenge waren nach dem
6. März "weniger als die Hälfte verkauft". Auch wurden nun "12 kg vermischte
Ware, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pulver für 216.000 DM" angeboten. Auf-
grund der Feststellungen, daß der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten
S. und A. weiter beteiligt waren, kann nicht ausgeschlossen wer-
den, daß die von ihnen zum ersten Geschäft beizusteuernden Mengen, jeden-
falls soweit noch vorhanden, in das neuerliche mit der Vertrauensperson ge-
plante Geschäft eingebracht werden sollten. Dafür spricht, daß der an den
zweiten Verkaufsverhandlungen neu beteiligte Marokkaner Ham. schon
am 4. März 1998 gegenüber der Vertrauensperson zusammen mit einem weite-
ren Marokkaner geäußert hatte, daß ihnen 5 kg aus der von S. - zum
ersten geplanten Geschäft - beizusteuernden Menge gehören würden (vgl. UA
S. 13). Danach liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß je-
denfalls eine Teilmenge, zumindest soweit sie von S. und Ham. bei-
gesteuert wurde, der nach dem 6. März angebotenen Ware aus demselben
Vorrat stammte wie das zunächst angebotene Rauschgift. Zugunsten des An-
geklagten ist deshalb wegen nicht ausschließbarer Teilidentität der zum Ver-
kauf bestimmten und angebotenen Mengen von einer Tat auszugehen (st.
Rspr.; vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 18; vgl. auch BGH bei Winkler
NStZ 2000, 248).
Es erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung der
Annahme einer einheitlichen Tat entgegenstehende Feststellungen getroffen
werden könnten. Der Senat ändert den Schuldspruch in den ersten beiden
Fällen (Ziff. II der Urteilsgründe, Seite 5 bis 16 oben) deshalb dahin, daß der
Angeklagte insoweit (nur in einem Fall) des Handeltreibens mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dieser Änderung
des Schuldspruchs nicht entgegen.
3. Wegen der Zusammenfassung der genannten Fälle zu einer Tat des
unerlaubten Handeltreibens waren die dafür von der Strafkammer verhängten
zwei Einzelstrafen aufzuheben. Es ist Aufgabe des Tatrichters, die verwirkte
Einzelstrafe festzusetzen. Die von der Revision nicht angegriffenen Verurtei-
lungen in den drei weiteren Fällen des unerlaubten Handeltreibens (UA S. 16)
werden von der Aufhebung nicht berührt, sie bleiben in den Schuld- und Ein-
zelstrafaussprüchen bestehen. Mit der Aufhebung der beiden Einzelstrafen
entfällt auch die Gesamtstrafe.
VRiBGH Kutzer ist erkrankt Rissing-van Saan Miebach
und deshalb an der Unter-
schrift gehindert.
Rissing-van Saan
Winkler von Lienen