BGH Beschluss vom 07.06.2000 – 3 StR 83/00

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 83/00

BESCHLUSS

vom

7. Juni 2000

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwer-

deführers und des Generalbundesanwalts - zu Ziff. 2. auf dessen Antrag - am

7. Juni 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Düsseldorf vom 4. Juni 1999

a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte we-

gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

drei Fällen, davon in zwei Fällen in nicht geringer Menge

verurteilt ist, und

b) mit den zugehörigen Feststellungen im Ausspruch über

die Einzelstrafen in den ersten beiden Fällen (Verkauf von

23 kg Heroin und 2 kg Kokain sowie Verkauf von 12 kg

"vermischter Ware" - Ziff. II, Seite 4 bis 14 Mitte der Ur-

teilsgründe) und im Ausspruch über die Gesamtfreiheits-

strafe aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen, davon in drei Fällen in nicht geringer

Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der Ange-

klagte rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrü-

ge ist gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; insoweit verweist der Senat auf

die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts. Mit der Sachrüge hat der Beschwerdeführer in dem aus der Beschluß-

formel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Das Landgericht hat in den Fällen Ziff. II, (Seite 4 bis 14 Mitte der Ur-

teilsgründe) folgendes festgestellt:

Nach zahlreichen Vorgesprächen, beginnend im Dezember 1997, und

mehreren Probelieferungen wollte der Angeklagte zusammen mit anderen Tat-

beteiligten an die nicht näher identifizierte Vertrauensperson der Polizei "B.

" Heroin und Kokain im Kilobereich in einer Größenordnung von zunächst

ca. 500.000 DM verkaufen. Später wurde das Geschäft dahin konkretisiert, daß

"B. " 23 kg Heroin und 2 kg Kokain für 600.000 DM angeboten wurden.

Auf der Verkäuferseite waren neben dem Angeklagten mit unterschiedlichen

Tatbeiträgen die anderweitig verfolgten Ba. , Ha. , K. , M. ,

S. , I. und H. beteiligt. Am 6. Februar 1998 wurde "B. " be-

deutet, 10 kg der Ware seien schon beschafft, der Rest werde innerhalb der

nächsten zehn Tage besorgt. Bei einem weiteren Treffen am 25. Februar er-

wähnte K. , daß er sich an dem Geschäft mit dem Verkauf von 10 bis

12 kg beteiligen wolle und der Preis für die gute und nicht vermischte Ware

20.000 DM pro kg betrage. Nachdem Lieferschwierigkeiten aufgetreten waren,

wurde "B. " am 27. Februar mitgeteilt, die Probleme seien durch eine Be-

teiligung des K. mit 8 kg gelöst. M. erklärte, das Geschäft solle nun

über 30 kg Heroin und 1 kg Kokain zu einem Gesamtpreis von 670.000 DM

abgeschlossen werden. Später erwogen K. und S. , das Geschäft

über den Verkauf von 25 kg Heroin ohne M. abzuschließen, worauf sich

die Vertrauensperson nicht einließ. Schließlich vereinbarten alle, das Geschäft

am 6. März 1998 abzuwickeln. Zu der geplanten Übergabe kam es nicht, weil

festgestellt wurde, daß der Übergabeort schon seit Stunden von der Polizei

observiert wurde. Deshalb erklärte S. , der zusammen mit dem Angeklagten

erschienen war, daß die Übergabe an einem anderen Ort stattfinden solle, was

die Vertrauensperson aber ablehnen mußte, so daß - da jede Seite auf ihrer

Forderung beharrte - die Sache beendet wurde. Die Vertrauensperson rief

S. auf seinem Handy an und bot ihr an, am Übergabeort zu warten. S.

entgegnete darauf: "Vergiß das Thema! Das ist alles Mist. Vergiß das! Das

sind nur Worte." und beendete sodann das Gespräch.

Fünf Tage später, am 11. März 1998 traf die Vertrauensperson erneut

mit S. zusammen, der erklärte, daß von der ursprünglich für die Vertrauen-

sperson bestimmten Rauschgiftmenge in der Zwischenzeit weniger als die

Hälfte verkauft sei. Am Folgetag, an dem die Vertrauensperson S. und den

Angeklagten sowie den früheren Mitangeklagten H. traf, sagten diese der

Vertrauensperson, daß der frühere Mitangeklagte K. und M. am

Geschäft nicht mehr beteiligt seien.

Die Vertrauensperson meldete sich dann einige Zeit bei der Verkäufer-

gruppe nicht, was sie S. auch angekündigt hatte, erschien am 28. März

wieder und traf den Angeklagten, den früheren Mitangeklagten H. und

S. . Diese wollten mit der Vertrauensperson erneut ins Geschäft kommen,

und zwar nunmehr auch ohne die früher beteiligten Ba. und I. . Statt des-

sen gehörten aber Ham. und ein weiterer Marokkaner zu den Verkäufern,

die alle zusammen 12 kg vermischte Ware, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pul-

ver für 216.000 DM an die Vertrauensperson liefern wollten. Das Geschäft

sollte dann auch möglichst zeitnah abgewickelt werden. Zu der für den 3. April

1998 geplanten Übergabe auf einem Parkplatz ist es nicht gekommen, weil sich

die Vertrauensperson vom Parkplatz entfernte, als sie bemerkt hatte, daß das

Vorzeigegeld ihr von der Polizei nicht zur Verfügung gestellt wurde.

II. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts hat das Landgericht den

Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge in zwei Fällen verurteilt und Einzelstrafen von vier Jahren

sechs Monaten und drei Jahren sechs Monaten verhängt. Diese Verurteilung

hat keinen Bestand, weil die Strafkammer das Konkurrenzverhältnis nicht

rechtsfehlerfrei beurteilt hat.

1. Rechtlich zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß der Ange-

klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge schuldig ist, weil er zusammen mit anderen der Vertrauensperson

"B. " Rauschgift in der dargestellten Größenordnung zum Kauf angeboten

hat. Handeltreiben mit Betäubungsmitteln umfaßt alle eigennützigen Bemühun-

gen, die darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermögli-

chen oder zu fördern (BGHSt 29, 239 f.; 30, 359, 361; BGHR BtMG § 29 Abs. 1

Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50). Ein vollendetes Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln liegt deshalb bereits dann vor, wenn der Verkäufer dem

Kaufinteressenten ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unter-

breitet (BGH NJW 1954, 1537; Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 165). Dabei ist

es rechtlich unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist

(BGHSt 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angebotene

Rauschgift verfügen konnte (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 29)

oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte (BGHR BtMG § 29 Abs. 1

Nr. 1 Handeltreiben 31). Auch wenn - wie hier - eine Vertrauensperson der Po-

lizei sich nur zum Schein als Käufer an den Kaufverhandlungen über Rausch-

gift beteiligt und der erstrebte Betäubungsmittelumsatz nicht erreicht werden

kann, ist beim mitbeteiligten Verkäufer ein Handeltreiben gegeben (BGHSt 30,

277 f.; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 19).

2. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen aber

nicht die Annahme von zwei selbständigen Einzeltaten.

Zwar setzte sich - im Gegensatz zur Käuferseite - die Verkäuferseite bis

zum 6. März 1998 personell anders zusammen als bei den folgenden Ver-

kaufsverhandlungen, der Angeklagte war aber durchgängig - ebenso wie die

anderweitig verfolgten S. und H. - an ihnen beteiligt. Ein endgültiger

Abbruch der Geschäftsbeziehungen erfolgte am 6. März 1998 nicht, vielmehr

ergibt sich aus den Urteilsgründen mit hinreichender Deutlichkeit, daß lediglich

die Übergabe aufgrund der verdächtigen äußeren Umstände als gescheitert

angesehen wurde, ohne daß zugleich der Verkaufswille der auch an den weite-

ren Verhandlungen beteiligten Verkäufer aufgegeben wurde. Von der ur-

sprünglich zum Verkauf vorgesehenen Rauschgiftmenge waren nach dem

6. März "weniger als die Hälfte verkauft". Auch wurden nun "12 kg vermischte

Ware, und zwar 3 kg Heroin und 9 kg Pulver für 216.000 DM" angeboten. Auf-

grund der Feststellungen, daß der Angeklagte und die früheren Mitangeklagten

S. und H. weiter beteiligt waren, kann nicht ausgeschlossen werden,

daß die von ihnen zum ersten Geschäft beizusteuernden Mengen, jedenfalls

soweit noch vorhanden, in das neuerliche mit der Vertrauensperson geplante

Geschäft eingebracht werden sollten. Dafür spricht, daß der an den zweiten

Verkaufsverhandlungen neu beteiligte Marokkaner Ham. schon am

4. März 1998 gegenüber der Vertrauensperson zusammen mit einem weiteren

Marokkaner geäußert hatte, daß ihnen 5 kg aus der von S. - zum

ersten geplanten Geschäft - beizusteuernden Menge gehören würden (vgl. UA

S. 13). Danach liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, daß je-

denfalls eine Teilmenge, zumindest soweit sie von S. und Ham. bei-

gesteuert wurde, der nach dem 6. März angebotenen Ware aus demselben

Vorrat stammte wie das zunächst angebotene Rauschgift. Zugunsten des An-

geklagten ist deshalb wegen nicht ausschließbarer Teilidentität der zum Ver-

kauf bestimmten Mengen von einer Tat auszugehen (vgl. BGHR BtMG § 29

Bewertungseinheit 18; vgl. auch BGH bei Winkler NStZ 2000, 248).

Es erscheint ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung der

Annahme einer einheitlichen Tat entgegenstehende Feststellungen getroffen

werden könnten. Der Senat ändert den Schuldspruch in den ersten beiden

Fällen (Ziff. II der Urteilsgründe, Seite 4 bis 14 Mitte) deshalb dahin, daß der

Angeklagte insoweit (nur in einem Fall) des Handeltreibens mit Betäubungs-

mitteln in nicht geringer Menge schuldig ist. § 265 StPO steht dieser Änderung

des Schuldspruchs nicht entgegen.

3. Wegen der Zusammenfassung der genannten Fälle zu einem Fall des

unerlaubten Handeltreibens waren die dafür von der Strafkammer verhängten

zwei Einzelstrafen aufzuheben. Es ist Aufgabe des Tatrichters, die verwirkte

Einzelstrafe festzusetzen. Mit der Aufhebung der beiden Einzelstrafen entfällt

auch die Gesamtstrafe.

III. Die Revision des Angeklagten ist, soweit die Verurteilung des Ange-

klagten in den Fällen II der Urteilsgründe Seite 14 und 15 angegriffen wird, aus

den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im

Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Senat schließt aus, daß sich die in den Fäl-

len II Seite 4 bis 14 Mitte der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen oder die

fehlerhafte Bewertung des Konkurrenzverhältnisses in diesen Fällen auf die

Höhe der beiden maßvollen Einzelstrafen von einem Jahr und neun Monaten

ausgewirkt hat.

VRiBGH Kutzer ist erkrankt Rissing-van Saan Miebach

und deshalb an der Unter-

schrift gehindert.

Rissing-van Saan

Winkler von Lienen