BGH Urteil vom 29.06.2000 – IX ZR 299/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 299/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 29. Juni 2000 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB § 777

Wer sich befristet für die Erfüllung eines Werklohnanspruchs in der Weise ver-

bürgt hat, daß dieser innerhalb der Frist fällig geworden sein muß, haftet für den

erst nach Ablauf der Frist fällig gewordenen Teil des verbürgten Anspruchs auch

dann nicht, wenn sich die Fertigstellung des Werks allein aus Gründen verzögert

hat, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat.

BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - IX ZR 299/98 - Kammergericht Berlin

LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof,

Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden die Urteile des 27. Zi-

vilsenats des Kammergerichts vom 28. Mai 1998 und der Kammer

für Handelssachen 95 des Landgerichts Berlin vom 2. Juni 1997

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur

Zahlung von mehr als 5.266.249,60 DM nebst darauf entfallenden

Zinsen verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszugs trägt die Beklagte zu 5/6 und

die Klägerin zu 1/6.

Von den in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten der Ne-

benintervention trägt der Streithelfer 5/6 und die Klägerin 1/6. Die

übrigen Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten

zu 5/6 und der Klägerin zu 1/6 auferlegt. Von den Kosten des Re-

visionsverfahrens trägt die Beklagte 3/4 und die Klägerin 1/4.

Von Rechts wegen

Die Klägerin und die damals so firmierende I. mbH (Hauptschuldnerin)

schlossen am 18. August 1993 einen Generalunternehmervertrag, in dem die

Klägerin mit der schlüsselfertigen Herstellung des Bauobjekts "Neumarktmitte"

in S. zum Preis von 18.817.390 DM zuzüglich Mehrwertsteuer sowie weiterer

884.417,33 DM für Zinskosten beauftragt wurde. § 4.1 des Vertrages sah einen

Zahlungsplan vor, nach dem 500.000 DM am 30. Dezember 1993 (Nr. 1), 25 %

des Restbetrages "bei Nutzungsübergabe des EG und 1. OG zum 15.10.1994"

(Nr. 2) und 70 % des danach verbleibenden Restbetrages "nach Fertigstellung

des Gebäudes ... und Abnahme sowie Vorliegen der Schlußrechnung" (Nr. 3)

zu zahlen waren. Nach § 4.2 hatte die Hauptschuldnerin eine bis zum 28. Fe-

bruar 1995 befristete Zahlungsbürgschaft zu stellen. Die Hauptschuldnerin

zahlte Ende 1993 die erste Rate von 500.000 DM an die Klägerin. Am 10. März

1994 übernahm die Beklagte, eine Bank, die Bürgschaft - mit der zwischen den

Werkvertragsparteien vereinbarten Befristung - bis zum Höchstbetrag von

19.202.000 DM "für den Fall, daß der Auftraggeber seinen Zahlungsverpflich-

tungen gemäß GU-Vertrag nach Fertigstellung und ordnungsgemäßer Überga-

be des Gebäudes nicht nachkommt". Am 9. Dezember 1994 stellte die Klägerin

gemäß § 4.1 Nr. 2 des Vertrages eine Teilrechnung über

insgesamt

5.577.860,78 DM aus; dieser Betrag setzte sich aus der zweiten Werklohnrate

in Höhe von 5.266.249,60 DM einschließlich Mehrwertsteuer sowie Zinsen und

Vergütung für Nachtragsleistungen zusammen. Mit Schreiben vom 21. Dezem-

ber 1994 nahm die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von 5.487.353,96 DM in

Anspruch. Nachdem sie sie mit Schreiben vom 3. Februar 1995 unter Hinweis

darauf, daß sich die Fertigstellung des Bauobjekts verzögert habe und "die

Zahlungsvoraussetzungen ... noch nicht gegeben" seien, um Aufhebung der

Befristung der Bürgschaft gebeten hatte und die Beklagte dem nicht nachge-

kommen war, erklärte sie dieser mit weiterem Schreiben vom 22. Februar 1995,

daß sie sie nunmehr "in voller Höhe" aus der Bürgschaft in Anspruch nehme.

Am 28. April 1995 erteilte die Klägerin der Hauptschuldnerin eine Schlußrech-

nung über 23.792.273,09 DM. Die Hauptschuldnerin beanstandete mit An-

waltsschreiben vom 18. Mai 1995, daß trotz Fehlens erheblicher Fertigstel-

lungsleistungen eine örtliche Bauleitung nicht mehr vorhanden sei, und lehnte

in einem Anwaltsschreiben vom 22. Mai 1995 die weitere Vertragserfüllung ab.

In einem Rechtsstreit, den die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin führte,

wurde diese durch Urteil des Landgerichts Köln vom 16. April 1996 zur Zahlung

von 21.865.548,85 DM verurteilt, davon 5 % Zug um Zug gegen Übergabe ei-

ner Gewährleistungsbürgschaft zu leisten ist. Nachdem die Hauptschuldnerin

gegen das Urteil Berufung eingelegt hatte, wurde am 1. August 1996 über ihr

Vermögen die Gesamtvollstreckung eröffnet.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Wege des Urkundenprozes-

ses Zahlung des oben erwähnten Betrages von 5.266.249,60 DM aus der

zweiten und eines weiteren Teilbetrages von 1.000.000 DM aus der dritten

Werklohnrate. Die Vorinstanzen haben der Klage - unter Vorbehalt der Rechte

der Beklagten im Nachverfahren - stattgegeben. Die Revision der Beklagten

hat der Senat nur insoweit angenommen, als diese zur Zahlung von mehr als

5.266.249,60 DM verurteilt worden ist. Insoweit verfolgt sie ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter.

Die Revision ist, soweit sie angenommen worden ist, begründet. Der mit

der Klage geltend gemachte Teilbetrag von 1.000.000 DM steht der Klägerin

nach dem Inhalt der Bürgschaftserklärung der Beklagten nicht zu.

I.

1. Die Bürgschaft war bis zum 28. Februar 1995 befristet. Das Beru-

fungsgericht hat dies so verstanden, daß der Bürgschaftsanspruch gegen die

Beklagte neben der fristgerechten Anzeige der Inanspruchnahme grundsätzlich

auch voraussetze, daß die gesicherten Ansprüche bis zu jenem Zeitpunkt fällig

geworden waren. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(BGHZ 91, 349, 355 f; Urt. v. 21. März 1989 - IX ZR 82/88, ZIP 1989, 627 f).

Diese Voraussetzung war, wie den Ausführungen des Berufungsgerichts zu

entnehmen ist, für die dritte Werklohnrate (§ 4.1 Nr. 3 des Generalunterneh-

mervertrags) bis zum 28. Februar 1995 nicht eingetreten; es fehlte damals

noch an der endgültigen Fertigstellung und der Abnahme. Das Berufungsge-

richt hat gemeint, dies stehe unter den hier gegebenen Umständen dem Bürg-

schaftsanspruch nicht entgegen; denn nach der inhaltlich eine Kündigung dar-

stellenden Ablehnungserklärung der Hauptschuldnerin vom 22. Mai 1995 habe

es nicht mehr zur Fertigstellung und Abnahme kommen können. Die Klägerin

habe Anspruch auf Vergütung der bis dahin erbrachten Leistungen; darüber

habe sie am 28. April 1995 die nach § 8 Nr. 6 VOB/B erforderliche Schlußrech-

nung erteilt.

2. Dieser Anspruch der Klägerin ist indessen, wie die Revision zu Recht

beanstandet, durch die von der Beklagten übernommene Bürgschaft nicht ge-

deckt. Die Fälligkeit der dritten Werklohnrate setzte nach den Bestimmungen

des Generalunternehmervertrags, auf die die Bürgschaftserklärung insoweit

Bezug nimmt, "Fertigstellung des Gebäudes ... und Abnahme sowie Vorliegen

der Schlußrechnung" voraus. Dazu ist es, wie das Berufungsgericht selbst

ausgeführt hat, nicht gekommen. Daß die Bürgschaft der Beklagten auch den

nach Kündigung des Werkvertrags entstandenen Anspruch nach § 8 Nr. 2

VOB/B erfaßte (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, ZIP

1996, 172, 174), läßt sich der Bürgschaftsurkunde nicht ohne weiteres ent-

nehmen; das Berufungsgericht, das dies offenbar angenommen hat, hat seine

Ansicht nicht begründet und dazu keine Feststellungen getroffen. Letztlich

kommt es darauf hier nicht an. Auch ein Anspruch der Klägerin nach § 8 Nr. 2

VOB/B ist jedenfalls nicht bis zum 28. Februar 1995 fällig geworden. Damit hat

die Beklagte, die sich nur für bis zu diesem Zeitpunkt fällig werdende Ansprü-

che verbürgt hat, dafür nicht einzustehen. Das Berufungsgericht hat sich offen-

bar von dem Gedanken leiten lassen, der Klägerin dürften keine Nachteile dar-

aus entstehen, daß die Fertigstellung des Bauwerks sich ohne ihr Verschulden

verzögert habe. Nach den Entscheidungsgründen des vom Berufungsgericht

als Beweisurkunde herangezogenen Urteils des Landgerichts Köln vom 16.

April 1996 hatte die Klägerin die Bauarbeiten berechtigterweise eingestellt, weil

die Hauptschuldnerin mit der Zahlung der zweiten Werklohnrate "seit Monaten"

im Verzug war.

Das rechtfertigt es jedoch nicht, die von der Beklagten eingegangene

Bürgschaftsverpflichtung über den mit der Befristung bestimmten Zeitpunkt

hinaus zu verlängern und damit auszuweiten. Die Klägerin hat die Befristung

hingenommen, weil sie meinte, die Arbeiten bis zu dem in der Bürgschaft be-

stimmten Endzeitpunkt beenden zu können. Sie hat damit im Verhältnis zur

Beklagten das Risiko übernommen, daß sich die Arbeiten aus irgendeinem

Grund verzögerten. Der Verwirklichung dieses Risikos hätte sie später, als sich

die - von der Hauptschuldnerin verursachte - Verzögerung abzeichnete, nur da-

durch entgehen können, daß sie von der Hauptschuldnerin ein weitergehendes

Sicherungsmittel verlangte und im Fall der Verweigerung die Arbeiten rechtzei-

tig einstellte. Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten wurde von dem Ver-

halten der Hauptschuldnerin nicht berührt.

II.

Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Teilbetrags von

1.000.000 DM aus der dritten Werklohnrate läßt sich deshalb nicht aufrechter-

halten; das Berufungsurteil ist insoweit aufzuheben. Da keine weiteren tatsäch-

lichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu ent-

scheiden. Die Klage ist in dem genannten Umfang abzuweisen.

Kreft

Stodolkowitz

Kirchhof

Zugehör

Ganter