BGH Urteil vom 03.07.2000 – II ZR 12/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 3. Juli 2000 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

II ZR 12/99

URTEIL

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ: ja BGHR: ja

AktG § 86

a) Die Regelung des § 86 Abs. 2 AktG kann unter Beachtung der von dieser Vor- schrift gezogenen, der Sicherung der AG dienenden Grenzen abbedungen werden. Danach ist die Vereinbarung einer dividendenabhängigen Tantieme zulässig.

b)

Haben die Parteien die von ihnen getroffene Vereinbarung über eine divi- dendenabhängige Tantieme übereinstimmend in der Weise ausgeführt, daß die zur Einstellung in andere Gewinnrücklagen bestimmten Beträge von dem der Berechnung der Tantieme zugrunde gelegten Jahresüberschuß abgesetzt wor- den sind, können die nach Auflösung der Gewinnrücklagen zur Ausschüttung an die Aktionäre freigesetzten Beträge bei der Errechnung der Tantieme be- rücksichtigt werden.

BGH, Urteil vom 3. Juli 2000 - II ZR 12/99 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 3. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-

ke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Dezember 1998 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung

einer Tantieme in Höhe von 884.000,-- DM und eines Abgel-

tungsbetrages für Resturlaub in Höhe von 35.365,70 DM - jeweils

nebst Zinsen - abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger war vom 1. April 1987 bis zum 30. Juni 1996 Mitglied des

Vorstandes der Beklagten. Als Vergütung bezog er neben einigen Sonderzu-

wendungen ein festes Jahresgehalt und eine variable Tantieme. Zu dieser ent-

hält § 3 Nr. 5 des Anstellungsvertrages vom 28./29. Januar 1987 folgende Re-

gelung:

"... erhält Herr Dr. K. eine variable Tantieme in Höhe von 7.000,-- DM pro Prozent-Punkt Dividende ...".

Der vereinbarte Betrag wurde durch Änderungsvereinbarung vom

25. September 1989 auf 8.500,-- DM pro Prozent-Punkt Dividende angehoben.

Diese Höhe wurde bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses beibehal-

ten.

Im Geschäftsjahr 1994/1995 erzielte die Beklagte einen Jahresüber-

schuß von 19.745.808,29 DM. Bei einem Gewinnvortrag aus dem Vorjahr in

Höhe von 1.583.687,30 DM und nach Auflösung anderer Gewinnrücklagen in

Höhe von 13 Mio. DM ergab sich ein Bilanzgewinn von 34.329.495,59 DM.

Entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung beschloß die Hauptversammlung

am 25. März 1996, den Bilanzgewinn wie folgt zu verwenden:

a) Zur Sonderzahlung durch Auskehrung des vorhandenen EK 50 ge-

mäß § 54 Abs. 11 a KStG in Höhe von 18.200.000,-- DM,

b) zur Ausschüttung einer Dividende von 20 % (3,5 Mio. DM) auf das

dividendenberechtigte Grundkapital von 17,5 Mio. DM und

c) zur Einstellung des

restlichen Bilanzgewinnes

in Höhe von

12.629.495,59 DM in andere Gewinnrücklagen.

Die Beklagte zahlte dem Kläger für das Geschäftsjahr 1994/1995 eine

Tantieme von 170.000,-- DM. Berechnungsgrundlage war der unter b) aufge-

führte Betrag. Der Kläger ist der Ansicht, der Berechnung habe zusätzlich der

unter a) genannte Betrag zugrunde gelegt werden müssen. Er verlangt von der

Beklagten den Differenzbetrag, den er mit 884.000,-- DM errechnet hat. Unter

Zugrundelegung dieser erhöhten Tantieme macht er ferner die Erhöhung des

Betrages geltend, der ihm als Abgeltung für einen restlichen Urlaub von zehn

Tagen unter Einbeziehung der ihm gezahlten Tantieme gewährt worden ist.

Den Erhöhungsbetrag hat er mit 35.365,70 DM errechnet.

Ferner hat der Kläger noch eine Karenzentschädigung und einen Zu-

schuß zur Kranken- und Pflegeversicherung verlangt. Das Landgericht hat die

Beklagte unter Klagabweisung im übrigen zur Zahlung einer Tantieme von

790.500,-- DM und eines Urlaubsabgeltungsbetrages von 31.625,10 DM ver-

urteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf Berufung und Anschlußberufung

hin insgesamt abgewiesen. Der Senat hat die Revision des Klägers nur im Hin-

blick auf den Tantiemen- und Urlaubsabgeltungsanspruch angenommen. Mit

der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Rahmen der Annahme

weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Dividende dürfe nach Sinn

und Zweck des § 86 Abs. 1 und 2 AktG insoweit nicht als Grundlage für die

Berechnung der Tantieme herangezogen werden, als sie aus der Auflösung

von Gewinnrücklagen stamme, weil der Gesetzgeber den Jahresüberschuß als

Ausgangspunkt der Gewinnbeteiligung des Vorstandes gewählt habe, um die

Gewährung einer Tantieme aus entnommenen Gewinnrücklagen zu verhin-

dern. Das folge entweder aus dem Charakter des § 86 AktG als Schutzvor-

schrift zugunsten der Aktionäre oder aus einer entsprechenden Anwendung

des § 86 Abs. 2 AktG. Der Senat vermag sich dieser Ansicht nicht anzuschlie-

ßen.

a) Nach § 86 Abs. 1 Satz 2 AktG soll die den Vorstandsmitgliedern für

ihre Tätigkeit zugesagte Beteiligung am Gewinn in der Regel in einem Anteil

am Jahresgewinn der Gesellschaft bestehen. Nach § 86 Abs. 2 AktG ist der

Anteilsberechnung der Jahresüberschuß zugrunde zu legen, der sich nach Ab-

zug eines Verlustes aus dem Vorjahr sowie der nach Gesetz oder Satzung in

Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge ergibt. Diese Regelung kann abbe-

dungen werden, soweit dadurch die von dieser Vorschrift gezogenen, der Si-

cherung der Aktiengesellschaft dienenden Grenzen nicht tangiert werden. Das

trifft für eine dividendenabhängige Tantieme zu. Ihre Vereinbarung wird dem-

nach zu Recht allgemein als zulässig angesehen.

Auszugehen ist daher von der in § 3 Nr. 5 des Anstellungsvertrages ge-

troffenen Vereinbarung, nach der dem Kläger eine variable Tantieme in Höhe

eines bestimmten Betrages - seit dem 25. September 1989 8.500,- DM - pro

Prozent-Punkt der Dividende zusteht.

b) Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist somit maßgebend,

was unter Dividende im Sinne der von den Parteien getroffenen Regelung zu

verstehen ist.

aa) Aus den getroffenen Vereinbarungen ergeben sich dazu keine An-

haltspunkte. Weder der Anstellungsvertrag noch die dazu geschlossenen Ab-

änderungs- und Ergänzungsverträge enthalten eine Erläuterung des Begriffs

"Dividende". Auch das Gesetz bietet keine Begriffsdefinition, die der vertragli-

chen Regelung zugrunde gelegt werden könnte.

bb) Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, auch bei einer derartigen

vertraglichen Regelung bestehe die Tantieme in einem Anteil am "Jahresge-

winn", weil die Dividende davon abhängig sei. Die Bestimmung des § 86

Abs. 2 AktG sei daher auch in einem solchen Falle anwendbar (Baumbach/

Hueck, AktG 13. Aufl. § 86 Rdn. 5; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung

und Prüfung der Aktiengesellschaft 4. Aufl. § 174 Rdn. 35; Geßler/Hefermehl,

AktG § 86 Rdn. 14; KK/Mertens, 2. Aufl. § 86 Rdn. 7; Tegtmeier, Die Vergütung

von Vorstandsmitgliedern in Publikumsaktiengesellschaften 1998, S. 294).

Nach dieser Ansicht wäre der Ermittlung der prozentualen Höhe der Dividende

auch der Betrag zugrunde zu legen, der für die Einstellung in andere Rückla-

gen vorgesehen ist. Gewinnbeträge aus aufgelösten anderen Rücklagen blie-

ben jedoch unberücksichtigt, weil sie nicht Bestandteil des Jahresüberschus-

ses sind, der - nach Abzug der im Gesetz aufgeführten Positionen - für die pro-

zentuale Höhe der Dividende maßgebend wäre.

Ob dieser Meinung gefolgt werden kann, bedarf im vorliegenden Falle

keiner Entscheidung (zur Kritik unter Anführung beachtlicher Gründe vgl.

Welf Müller: in WP-HdB. I, 11. Aufl. Abschn. Q Rdn. 32; zur Lösung der Ver-

bindung mit dem Gewinnanspruch des Aktionärs vgl. Kropff, AktG 1965, S. 109

zu § 86). Denn nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist

die Tantieme stets an dem zur Ausschüttung an die Aktionäre vorgesehenen

Bilanzgewinn bemessen worden. Die zur Einstellung in andere Rücklagen vor-

gesehenen Beträge, die per 30. September 1994 eine Summe von

31,912 Mio. DM erreicht hatten, sind somit von den Parteien übereinstimmend

in Abweichung von der Regelung des § 86 Abs. 2 AktG der Errechnung der

prozentualen Höhe der Dividende und damit der Berechnung der Tantieme

nicht zugrunde gelegt worden. Diese Handhabung war ohne weiteres zulässig,

da sie für die Aktiengesellschaft wesentlich günstiger war als die gesetzliche

Regelung.

cc) Mit dieser Feststellung ist jedoch noch nicht die Frage beantwortet,

ob bei der gegebenen Fallkonstellation der Berechnung der dividendenabhän-

gigen Tantieme auch Gewinnbeträge zugrunde gelegt werden dürfen, die aus

Auflösung anderer Gewinnrücklagen herrühren. Nach dem Vortrag der Parteien

ist die Frage bei ihnen erstmals im Geschäftsjahr 1994/1995 aufgetreten. Sie

wird im Schrifttum unter Hinweis auf Grundgedanken und Schutzzweck der in

§ 86 Abs. 1 Satz 2 Abs. 2 AktG getroffenen Regelung verschiedentlich verneint

(Hüffer, AktG 4. Aufl. § 86 Rdn. 3; Münch. Hdb. AG/Wiesner, 2. Aufl. § 21

Rdn. 38), aber auch mit der Begründung bejaht, bei einer dividendenabhängi-

gen Tantieme partizipiere der Vorstand am Gewinn anders als bei der in § 86

Abs. 2 AktG getroffenen Regelung nicht im Geschäftsjahr ihrer Erwirtschaftung,

sondern erst in dem späteren Jahr, in dem die anderen Gewinnrücklagen auf-

gelöst würden (Welf Müller: in WP-HdB. I, 11. Aufl. Abschn. Q Rdn. 32).

Der Senat hält in Übereinstimmung mit der zuletzt dargelegten Ansicht

die nach Auflösung anderer Gewinnrücklagen zur Ausschüttung an die Aktio-

näre freigesetzten Beträge bei der Errechnung der dividendenabhängigen

Tantieme für berücksichtigungsfähig, wenn die Parteien die von ihnen getroffe-

ne Vereinbarung übereinstimmend in der Weise ausgeführt haben, daß die zur

Einstellung in andere Gewinnrücklagen bestimmten Beträge in Abweichung

von der in § 86 Abs. 2 AktG getroffenen Regelung von dem der Berechnung

der Tantieme zugrunde gelegten Jahresüberschuß abgesetzt worden sind.

Dafür sind folgende Überlegungen maßgebend:

Nach § 77 Abs. 2 AktG 1937 mußten von dem berücksichtigungsfähigen

Reingewinn sowohl die freien Rücklagen als auch die Gewinne aus der Auflö-

sung freier Rücklagen abgesetzt werden. § 86 Abs. 2 des geltenden Aktienge-

setzes läßt hingegen die Berücksichtigung anderer Gewinnrücklagen zu. Eine

doppelte Berücksichtigung der in anderen Gewinnrücklagen eingestellten Ge-

winne vermeidet es für den Fall der Auflösung der Rücklagen dadurch, daß es

auf den Jahresüberschuß abstellt, in dem die aus der Auflösung herrührenden

Gewinne nicht enthalten sind (vgl. § 275 Abs. 2 Nr. 20, Abs. 3 Nr. 19 HGB;

§ 158 Abs. 1 AktG). Mit der Beschränkung der vom Jahresüberschuß abzuset-

zenden Beträge auf den Verlustvortrag aus dem Vorjahr und die nach Gesetz

oder Satzung in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge trägt das Gesetz

der Unternehmenssicherung Rechnung, soweit sie sich in §§ 150 und 58

Abs. 1 und 3 Satz 2 AktG niedergeschlagen hat. Ferner bringt es zum Aus-

druck, daß eine doppelte Berücksichtigung von Gewinnbeträgen vermieden

werden muß (vgl. Kropff, AktG 1965, S. 109 f. zu § 86; Bettin, DB 2000, 263,

265). Einen darüber hinausgehenden Schutzzweck verfolgt es nicht. Treffen

daher Gesellschaft und Vorstandsmitglied eine Regelung wie die einer divi-

dendenabhängigen Tantieme, bei der eine Berücksichtigung der im Ge-

schäftsjahr in andere Gewinnrücklagen eingestellten Gewinne ausscheidet,

steht nichts entgegen, sie der Berechnung in dem Geschäftsjahr zugrunde zu

legen, in dem sie zur Ausschüttung an die Aktionäre aufgelöst werden. Zutref-

fend wird darauf hingewiesen, daß hier lediglich eine Verschiebung des Zeit-

punktes stattfindet, in dem die Gewinne bei der Tantiemeberechnung berück-

sichtigt werden (Welf Müller in: WP-HdB. I, 11. Aufl. Abschn. Q Rdn. 32).

Dieses Verständnis des von den Parteien verwandten Begriffs "Dividen-

de" trägt auch dem Kapitalerhaltungsgebot Rechnung. Denn berücksichtigt

werden nur Beträge, die als Gewinn an die Aktionäre ausgeschüttet werden

dürfen (§ 57 Abs. 3 AktG).

c) Allerdings kann dem vom Kläger geltend gemachten Tantiemean-

spruch auf der Grundlage dieser rechtlichen Überlegungen nicht ohne weiteres

entsprochen werden. Dem steht Nr. 2 der Ergänzungsvereinbarung vom

25. September 1989 entgegen. Darin haben sich die Parteien darauf geeinigt,

eine angemessene Regelung für den Fall zu treffen, daß der Betrag der dem

Kläger gezahlten Tantieme zu dem Ergebnis des Unternehmens in einem un-

angemessenen Verhältnis steht. Diese Vereinbarung beruht offensichtlich auf

den Erörterungen, die in der Aufsichtsratssitzung vom 25. September 1989

stattgefunden haben. Nach dem darüber erstellten Protokoll bestand Überein-

stimmung, daß dem Kläger durch Maßnahmen, die zur Minderung des Ergeb-

nisses und/oder der Dividende führen, oder bei Durchführung einer Kapitaler-

höhung kein finanzieller Nachteil entstehen solle.

Der Kläger hat allerdings, worauf das Berufungsgericht zu Recht hin-

weist, für die Geschäftsjahre 1989/1990 bis 1993/1994 von der Möglichkeit,

eine Anpassung der Tantieme geltend zu machen, keinen Gebrauch gemacht.

Ob dieser Umstand unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung Bedeutung erlan-

gen kann, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht ge-

würdigt. Demgemäß fehlen dazu auch die erforderlichen Feststellungen. Be-

denken gegen eine solche Wertung des Verhaltens des Klägers könnten sich

insbesondere daraus ergeben, daß der Kläger möglicherweise mit Rücksicht

auf die von ihm mitgetragene zukunftssichernde Unternehmens- und Bilanzpo-

litik keine Erhöhung seines Tantiemeanspruchs geltend gemacht hat. Eine sol-

che Rücksichtnahme war jedoch dann nicht mehr geboten, wenn die Gesell-

schafter selbst die Beibehaltung der thesaurierten Gewinne nicht mehr für er-

forderlich hielten. Unter derartigen Umständen bestand für die Beklagte Ver-

anlassung, dem Begehren des Klägers mit dem Wohlwollen gegenüberzutre-

ten, das im Aufsichtsratsprotokoll vom 25. September 1989 zum Ausdruck

kommt.

Die Beklagte hat eine Tantiemeanpassung mit Schreiben ihres Auf-

sichtsratsvorsitzenden vom 9. September 1996 abgelehnt. Das Berufungsge-

richt wird erforderlichenfalls über die Höhe der Tantieme entsprechend § 319

Abs. 1 Satz 2 BGB zu befinden haben.

2. Wird dem Kläger ein erhöhter Tantiemeanspruch zuerkannt, erhöht

sich auch der Anspruch auf Abgeltung des Resturlaubs von zehn Tagen, so-

weit dem die Berechnung der Beklagten vom 26. August 1996 zugrunde gelegt

wird. Die Beklagte hat die Änderung der Resturlaubsvergütung "unter Bezug-

nahme auf das Schreiben des Herrn R. G. vom 15. August 1996" und "oh-

ne Anerkennung einer Rechtspflicht" vorgenommen. Das Berufungsgericht wird

insbesondere unter Berücksichtigung dieser Einzelheiten zu würdigen haben,

ob eine Verpflichtung der Beklagten zu einer weiteren Anpassung besteht,

wenn dem Kläger ein erhöhter Tantiemeanspruch zuerkannt wird.

3. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, damit das Berufungsge-

richt - gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - Gelegen-

heit erhält, die weiterhin erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke