BGH Urteil vom 06.07.2000 – VII ZR 73/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 73/00

URTEIL

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 6. Juli 2000 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AGBG § 8

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bauverträge enthaltene Klausel:

"Der Auftraggeber schließt eine Bauwesenversicherung ab. Die anteilige Prämie

wird mit 2,5 ‰ von der Schlußsumme in Abzug gebracht. ..."

unterliegt gemäß § 8 AGB-Gesetz nicht der richterlichen Inhaltskontrolle nach den

§§ 9-11 AGB-Gesetz.

AGBG § 8, § 9 Bf, Cb Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

Die folgende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauvertrages be-

nachteiligt den Klauselgegner unangemessen und ist daher wegen eines Verstoßes

gegen das AGB-Gesetz unwirksam:

"Für anteilige Baureinigung werden dem Auftragnehmer 0,5 % von der Schlußsum-

me in Abzug gebracht."

BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - VII ZR 73/00 - OLG München LG Passau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 8. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts München vom 12. März 1998 im Kostenpunkt so-

wie teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung

des Rechtsmittels im übrigen das Urteil der 3. Zivilkammer

des Landgerichts Passau vom 18. Juni 1997 dahingehend

geändert, daß der Beklagte verurteilt wird, an den Kläger

44.074,39 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 18. Februar

1997 zu zahlen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 33,33 % und

der Beklagte 66,67 %.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der

R. GmbH (Schuldnerin) restlichen Werklohn von insgesamt 66.111,58 DM, den

der Beklagte für anteilige Baureinigung (44.074,39 DM) und für eine anteilige

Prämie für eine Bauwesenversicherung (22.037,19 DM) einbehalten hat.

II.

Der Beklagte beauftragte nach einer Ausschreibung die Schuldnerin mit

Bauarbeiten für das Bauvorhaben des Kurmittelhaus Bad G.. Die Schlußforde-

rung der Schuldnerin beglich der Beklagte abzüglich eines Betrages von

66.111,58 DM. Die Zahlungsverweigerung begründet der Beklagte mit folgen-

den in den Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis enthaltenen beiden Klau-

seln:

"Der Auftraggeber schließt eine Bauwesenversicherung ab. Die anteilige

Prämie wird mit 2,5 ‰ von der Schlußsumme in Bezug gebracht. ..."

"Für anteilige Baureinigung werden dem Auftragnehmer 0,5 % von

der Schlußsumme in Abzug gebracht."

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

ihr mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung mit der Begründung stattgege-

ben, die beiden Klauseln seien unwirksam. Der Beklagte begehrt mit seiner

Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision des Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

II.

1. Das Berufungsgericht meint, der Inhalt der beiden Klauseln sei gemäß

§ 8 AGB-Gesetz anhand der §§ 9 ff. des AGB-Gesetzes zu kontrollieren. Eine

Inhaltskontrolle sei nur für derartige Leistungsbeschreibungen ausgeschlossen,

ohne die ein wirksamer Vertrag nicht zustande komme, weil es an der erforder-

lichen Bestimmbarkeit der Leistung fehle.

2. Die Erwägung des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen

Überprüfung nur teilweise stand:

a) Leistungsbeschreibungen, die dazu dienen, die Art und den Umfang

der vertraglichen Leistungspflicht unmittelbar zu regeln, sind nach § 8

AGB-Gesetz der Inhaltskontrolle entzogen (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteil vom

10. Juni 1999 - VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46 m.w.N.). Der Inhaltskontrolle un-

terliegen hingegen Preisnebenabreden, die mittelbare Auswirkungen auf Preis

und Leistung haben, an deren Stelle dispositives Gesetzesrecht tritt, wenn eine

wirksame vertragliche Regelung fehlt (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 aaO).

b) Nach diesen Grundsätzen unterliegt die Klausel über die Bauwesen-

versicherung nicht der Inhaltskontrolle, weil sie keine Preisnebenabrede regelt.

(1) Die Klausel enthält eine vom vereinbarten Werklohn unabhängige

Entgeltabrede für das selbständige Angebot des Auftraggebers, die Baulei-

stung des Auftragnehmers zu versichern. Die Vereinbarung, die vertragsrecht-

lich als entgeltliche Geschäftsbesorgung einzuordnen ist, unterliegt nicht der

Regelung durch das Gesetz oder durch andere Rechtsvorschriften. Mit der

Entgeltabrede wird ausschließlich eine pauschale Vergütung für die Ge-

schäftsbesorgung festgelegt. Würde eine wirksame vertragliche Vereinbarung

über das Entgelt fehlen, könnte an die Stelle der fehlenden Vereinbarung kein

dispositives Gesetzesrecht treten.

(2) Die Klausel ist nicht deshalb eine Preisnebenabrede, weil die Ver-

gütung pauschal mit 2,5 ‰ des Werklohnes von der Schlußrechnung des Un-

ternehmers abgesetzt wird. Diese Regelung führt nicht zu einer verdeckten Er-

höhung oder Verbilligung der eigentlichen Vergütung für die Werkleistung. Sie

ermöglicht lediglich eine Verrechnung der rechtlich voneinander unabhängigen

Forderung des Unternehmers auf Werklohn und des Bestellers auf Vergütung

der Geschäftsbesorgung.

(3) Der Umstand, daß der Auftragnehmer aufgrund der Klausel nicht die

Möglichkeit hat, seine Bauleistungen selbst zu versichern, rechtfertigt es nicht,

die Klausel als Preisnebenabrede einzuordnen. Ob der Auftraggeber bereit ist,

mit dem Auftragnehmer auch ohne die Klausel einen Vertrag über die Baulei-

stung abzuschließen und ob der Auftragnehmer sich entschließt, den Werk-

vertrag mit der Klausel abzuschließen, sind Entscheidungen im Rahmen der

Vertragsfreiheit.

c) Die Klausel über die pauschale Vergütung für Baureinigung unterliegt

als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle. Die Klausel ist eine Preisnebenab-

rede, weil sie die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten im Sinne des § 633

Abs. 3 BGB oder einen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten

nach § 635 BGB regelt. Würde eine wirksame vertragliche Regelung über die-

se Kosten der Baureinigung fehlen, würden die genannten gesetzlichen Vor-

schriften an deren Stelle treten.

III.

1. Das Berufungsgericht meint, die Klausel über die Bauwesenversiche-

rung sei unklar und damit intransparent, weil unter Bauwesenversicherung die

Versicherung von Unternehmerleistung oder die Versicherung von Gebäude-

neubauten durch den Auftraggeber verstanden werden könne.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Die Frage, ob die Verletzung des Transparenzgebotes die Inhalts-

kontrolle einer Klausel eröffnen kann (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGB

8. Aufl. § 8 Rdn. 8 a m.w.N.), ist nicht entscheidungserheblich. Die Bezeich-

nung Bauwesenversicherung für eine Bauleistungsversicherung, die der Auf-

traggeber abschließt, ist jedenfalls gegenüber einem Bauunternehmer nicht

unklar. Der Unterschied zwischen einer Bauleistungsversicherung, die der Auf-

tragnehmer abschließt, und einer entsprechenden Versicherung, die der Auf-

traggeber abschließt, ist in der Baubranche geläufig.

IV.

1. Das Berufungsgericht meint, die Baureinigungsklausel sei unwirksam,

weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteilige. Nach der DIN 18299

NR. 4.1.11 gehöre die Beseitigung des Abfalls zu den Nebenpflichten des Auf-

tragnehmers. Durch die Klausel werde dem Auftragnehmer die Möglichkeit ge-

nommen, den Abfall selbst kostengünstig zu beseitigen. Der Beklagte habe

sich mit der Klausel die Beseitigung des Abfalls gegen eine pauschale Kürzung

des Werklohnes vorbehalten, ohne dem Kläger die Möglichkeit einzuräumen,

den Nachweis niedrigerer Kosten zu erbringen. Das berechtigte Interesse des

Beklagten an einer Konzentration der Zuständigkeit für die Reinigung wäre

durch eine entsprechende Vereinbarung nicht wesentlich beeinträchtigt wor-

den.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts sind im Ergebnis revisions-

rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie den Auftrag-

nehmer unangemessen benachteiligt. Sie weicht von wesentlichen Grundge-

danken der gesetzlichen Regelung ab (§§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz).

a) Die Beseitigung des mit der Werkleistung verbundenen Abfalls gehört

vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarung zu dem geschuldeten

Werkerfolg des Auftragnehmers. Danach ist die Werkleistung des Auftragneh-

mers mangelhaft, wenn er den von ihm verursachten Abfall nicht beseitigt. Die

Einordnung als Nebenpflicht in der DIN 18299 NR. 4.1.11 ist nur von Bedeu-

tung für die Frage der Vergütung. Soweit die Vertragsparteien keine geson-

derte Vergütung für die Baureinigung vereinbart haben, schuldet der Auftrag-

nehmer die Baureinigung, ohne daß er dafür eine besondere Vergütung ver-

langen kann.

b) Die Klausel weicht in mehrfacher Hinsicht von dem gesetzlichen Leit-

bild ab:

(1) Nach der gesetzlichen Regelung ist der Auftragnehmer verpflichtet,

sein Werk mangelfrei zu errichten. Weist das Werk einen Mangel auf, ist der

Auftragnehmer grundsätzlich berechtigt, den Mangel zu beseitigen. Der Auf-

traggeber ist gemäß § 633 Abs. 3 BGB erst berechtigt, den Mangel selbst zu

beseitigen und Ersatz der Kosten oder einen Kostenvorschuß zu verlangen,

wenn der Auftragnehmer mit der Beseitigung des Mangels in Verzug geraten

ist.

(2) Die Klausel belastet den Auftragnehmer in Höhe des pauschalen Ab-

zugs mit der Verantwortlichkeit für Abfall, unabhängig davon, ob er Abfall ver-

ursacht und nicht beseitigt hat. Soweit der Auftragnehmer Abfall und damit die

Mangelhaftigkeit seines Werks verursacht hat, benachteiligt ihn die Klausel im

Vergleich zu den gesetzlichen Regelungen in zweifacher Hinsicht. Der Auftrag-

geber kann den Mangel selbst beseitigen, ohne daß er vorher den Auftrag-

nehmer unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert und ihm damit

die Möglichkeit eingeräumt hat, den Mangel selbst zu beseitigen. Für den Fall,

daß der Auftragnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen zur Beseitigung

des Abfalls nachgekommen und den Mangel seines Werks beseitigt hat, bleibt

er nach der Klausel dazu verpflichtet, die pauschalierten Beseitigungskosten

zu bezahlen.

Wenn der Auftragnehmer keinen Abfall verursacht hat, wird er durch die

Klausel mit den pauschalen Beseitigungskosten belastet, obwohl Kosten für die

Beseitigung von Abfall, für den er verantwortlich ist, nicht entstehen können.

Ullmann Thode Haß

Wiebel Wendt