BGH Urteil vom 11.07.2000 – 1 StR 93/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 93/00

URTEIL

vom

11. Juli 2000

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Juli 2000,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Maul,

Dr. Granderath,

Nack,

Dr. Boetticher,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Land-

gerichts Würzburg vom 29. September 1999 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten durch

diese Revision entstandenen notwendigen Auslagen trägt die

Staatskasse.

Von Rechts wegen

Gründe:

Durch Urteil vom 6. März 1997 hat das Landgericht den Angeklagten,

einen als Konkursverwalter tätigen Rechtsanwalt, wegen Untreue zum Nachteil

der Gemeinschuldnerin durch Verkauf eines Teils des Auftragsbestandes zu

einer Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des

Angeklagten mit Urteil vom 14. Januar 1998 (1 StR 504/97, veröffentlicht in

NStZ 1998, 246) aufgehoben, weil die Annahme des Landgerichts, der Verkauf

sei ein ”Scheingeschäft” zur Verschleierung der späteren Geldentnahmen ge-

wesen, nicht ausreichend belegt war.

Nach Zurückverweisung hat eine andere Strafkammer des Landgerichts

den Angeklagten freigesprochen. Der Vertrag sei kein Scheingeschäft gewesen

und sollte auch nicht nur für den Fall eines Geschäfts mit Gewinn zur Anwen-

dung kommen (Treubruchstatbestand). Auch ein unwirtschaftliches Geschäft

habe nicht vorgelegen (Mißbrauchstatbestand). Die Revision der Staatsanwalt-

schaft hat keinen Erfolg.

I.

1. Der Angeklagte wurde am 14. November 1991 zum Konkursverwalter

des Bekleidungswerks A. GmbH bestellt. Die Gemeinschuldnerin hatte

noch einen Auftragsbestand mit 167.000 Vorbestellungen im Gesamtwert von

ca. 10 Mio DM für die Frühjahr- / Sommersaison 1992, für die bereits Stoffe

und Zutaten im Wert von ca. 3,5 Mio DM geliefert, aber noch nicht bezahlt wa-

ren. Materialien für 65.000 Teile waren schon zugeschnitten und in ausländi-

sche Produktionsstätten verbracht worden. Mehrere Großkunden drängten auf

termingerechte Erfüllung der Lieferung, teilweise traten sie von den Verträgen

zurück.

Der Angeklagte bot darauf seinem Bekannten H. , dem Inhaber ei-

ner Kleiderfabrik, an, die Aufträge deutscher Großkunden von der Gemein-

schuldnerin zu kaufen. H. wollte das Risiko nicht allein tragen, worauf der

Angeklagte ihm anbot, sich selbst zur Hälfte zu beteiligen. Der Angeklagte

schlug vor, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die H. GbR (im folgen-

den: GbR), zu gründen, welche die Großkundenaufträge von der Gemein-

schuldnerin übernehmen sollte. Der Angeklagte entwarf einen Gesellschafts-

vertrag und einen Kaufvertrag. Beide Vertragsentwürfe legte er H. am

28. November 1991 zur Unterschrift vor. Im Gesellschaftsvertrag der GbR, de-

ren Zweck in der Abwicklung der Großkundenaufträge bestehen sollte, war

vorgesehen, daß H. zur Hälfte, die Lebensgefährtin des Angeklagten zu

einem Viertel und die beiden Kinder des Angeklagten aus erster Ehe je zu ei-

nem Achtel an Gewinn und Verlust beteiligt sein sollten. Im Kaufvertrag war ein

Kaufpreis von 65.000 DM für die benötigten Rohwaren einschließlich aller Zu-

taten – ausgenommen die noch entstehenden Lohnkosten – vorgesehen.

Am 29. November 1991 erreichte der Geschäftsführer der Gemein-

schuldnerin, daß die Großkunden sich im wesentlichen zur Abnahme der vor-

bestellten Artikel bereit fanden. Am 3. Dezember 1991 erklärten sich der Gläu-

bigerausschuß und der Kreditversicherer der Lieferanten mit einem Verkauf

des Auftragsbestandes einverstanden; dabei wies der Angeklagte darauf hin,

daß er die mit der Fortführung der Produktion anfallenden Kosten nicht aus der

Konkursmasse finanzieren könne.

Noch am selben Tag schloß der Angeklagte – als Konkursverwalter für

die Gemeinschuldnerin – einen Kaufvertrag mit der GbR, für die H. han-

delte, über den Verkauf des Großkunden-Auftragsbestandes und aller ”Stoffe

und Zutaten, soweit diese in den Lagern und Fertigungsstätten” der Gemein-

schuldnerin vorhanden waren. Der Vertragsinhalt entsprach weitgehend dem

des Vertragsentwurfes vom 28. November 1991. Die Gemeinschuldnerin ver-

pflichtete sich, die GbR bei der Durchführung des Auftragsbestandes zu unter-

stützen und dafür ihre eigenen sachlichen und personellen Mittel gegen vollen

Ersatz aller Auslagen zur Verfügung zu stellen. Die Gemeinschuldnerin ver-

pflichtete sich ferner, auf Verlangen die Lieferungen unter ihrem Namen (mit

dem Zusatz ”i. K.”) in Rechnung zu stellen. Eingehende Gelder sollten auf ei-

nem gesonderten, nicht zum Konkursverfahren gehörenden Konto verwahrt

und gegen gleichlautende Rechnung der GbR an diese ausbezahlt werden. Als

Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart; dieser umfaßte die Materialkosten

und – vorbehaltlich der endgültigen Abrechnung – die zu erwartenden Lohnko-

sten. Der Kaufpreis war zwei Wochen nach Vorlage der Endabrechnung fällig.

In der Gläubigerversammlung vom 16. Dezember 1991 ”trug der Ange-

klagte die bisher getroffenen Maßnahmen kurz vor und übergab seinen schrift-

lichen Bericht”.

Zumindest ein Großteil der Halbfertigprodukte wurde in der Zeit von En-

de Dezember 1991 bis Januar 1992 von den ausländischen Produktionsstätten

zur Gemeinschuldnerin verbracht, dort endbehandelt und an die Kunden aus-

geliefert. Zeitgleich mit der Auslieferung stellte die Gemeinschuldnerin – also

nicht die GbR – den Kunden die Bekleidungsstücke in Rechnung. Anfangs war

auf den Rechnungen mit Stempelaufdruck vermerkt ”Zahlung mit schuldbefrei-

ender Wirkung auf das Konto des Konkursverwalters”. Ab Januar 1992 trugen

die Rechnungen den Stempelaufdruck ”Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung

nur auf das Konkurssonderkonto”. Dieses Sonderkonto hatte der Angeklagte

am 17. Dezember 1991 eröffnet. Auf das Sonderkonto wurden die anfangs

noch auf das Konto des Konkursverwalters eingegangenen Zahlungen in Höhe

von 49.045 DM am 19. März 1992 umgebucht.

Ab März 1992 schickte H. – für die GbR handelnd – der Gemein-

schuldnerin für ”ausgeführte Lieferungen” drei Rechnungen. Am 16. März 1992

verlangte er incl. Mehrwertsteuer mit der ersten Rechnung 880.159 DM, am

6. April 1992 mit der zweiten Rechnung 76.179 DM und am 30. April 1992 mit

der dritten Rechnung 64.101 DM; insgesamt somit 1.020.440 DM. Der Ange-

klagte überwies an die GbR vom Konkurssonderkonto am 23. März 1992

721.526 DM und am 26. Mai 1992 weitere 210.250 DM, insgesamt somit

931.776 DM.

H. fertigte für die Gesellschafter der GbR am 30. April 1992 eine

Ergebnisrechnung, die einen vorläufigen Überschuß von 552.601 DM auswies.

Am 4. Mai 1992 übermittelte H. dem Angeklagten – persönlich – drei

Schecks über insgesamt 261.300 DM (die Hälfte des Überschußbetrages), der

den Betrag auf Konten seiner Kinder gutschreiben ließ.

Am 20. Mai 1992 – zwei Monate nach der Abführung der Verkaufserlöse

an die GbR – stellte der Angeklagte seinerseits der GbR für die ”Abwicklung

der Großkundenaufträge” einen Betrag von 320.713 DM in Rechnung. H.

überwies der Gemeinschuldnerin, nachdem er von dem Rechnungsbetrag ei-

nen Teilbetrag abgezogen hatte, am 10. Juni 1992 einen Betrag von

316.179 DM.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten im wesentlichen aus tatsächli-

chen Gründen freigesprochen.

a) Es konnte keine hinreichend konkreten Tatsachen feststellen, daß der

Kaufvertrag vom 3. Dezember 1991 unter Verletzung der Vermögensbetreu-

ungspflicht nur zum Schein geschlossen wurde. Auch lägen keine hinreichend

konkreten Anhaltspunkte dafür vor, daß der Kaufvertrag nur für den Fall ange-

wendet werden sollte, daß die Ausführung der Lieferverträge tatsächlich Ge-

winn abwarf. Zwar hätten mehrere Tatsachen für eine derartige Vertragsge-

staltung gesprochen. Das Landgericht konnte sich jedoch aufgrund einer Ge-

samtwürdigung nicht die Überzeugung verschaffen, es habe kein ernstge-

meinter bzw. bedingter Kaufvertrag vorgelegen. In diesem Zusammenhang hat

es sich auch nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte den Gläubi-

gerinnen der Gemeinschuldnerin den Kaufvertrag verheimlichen wollte.

b) Auch läge in dem Vertragsschluß kein Mißbrauch der Verfügungsbe-

fugnis, weil bei dem Verkauf des Auftragsbestandes – bezogen auf den Zeit-

punkt des Kaufvertrages vom 3. Dezember 1991 – zumindest subjektiv kauf-

männische Maßstäbe beachtet worden seien. Es habe sich also nicht um ein

unwirtschaftliches Geschäft gehandelt – sei es durch Verkauf des Auftragsbe-

standes an die GbR unter Wert, sei es durch Gewinnentzug, dadurch daß die

Gemeinschuldnerin die Aufträge nicht selbst durchgeführt habe.

Das Landgericht hat den Marktwert des Auftragsbestandes per

3. Dezember 1991 sachverständig beraten geschätzt. Dabei hat es auch be-

rücksichtigt, daß zwar die Bonität der Großkunden außer Frage stand, daß die-

se aber andererseits auf mangelfreie und pünktliche Lieferungen Wert legten.

Insoweit war die gefährdete Leistungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin zu be-

denken, ferner, daß die Produktion zwischenzeitlich stillstand und daß Halbfer-

tigprodukte in Jugoslawien lagerten. Zudem waren die Gläubiger, die der An-

geklagte zunächst aufgefordert hatte, die Produktion durch die Gemeinschuld-

nerin fortzuführen, nicht bereit, ”noch gutes Geld dem schlechten hinterherzu-

werfen”. Unter diesen Umständen konnte das Landgericht – aufgrund einer

Gesamtwürdigung – den Marktwert des verkauften Auftragsbestandes nicht mit

ausreichender Sicherheit ermitteln; jedenfalls hätte kein nur geringes wirt-

schaftliches Risiko vorgelegen.

Gleichwohl hat das Landgericht im Wege der Schätzung versucht, den

Marktwert des Auftragsbestandes annähernd zu bestimmen. Entscheidende

Größe war dabei der ”wirkliche” Wert des ”Materials”, den der Angeklagte der

GbR mit Rechnung vom 20. Mai 1992 (über eine Gesamtsumme einschließlich

Personalkosten und Zölle von 320.713 DM) mit 64.000 DM in Rechnung ge-

stellt hatte. Ersichtlich handelte es sich hierbei um die ”Stoffe und Zutaten” so-

wie die Halbfertigprodukte, also diejenigen Gegenstände, die der bestimmende

Faktor für den Kaufpreis im Vertrag vom 3. Dezember 1991 waren. Diesen

”Materialwert” hat das Landgericht auf 33 % dieses Verkaufspreises geschätzt

und danach – unter Berichtigung einzelner Rechnungen – einen Warenwert in

Höhe von 347.338 DM errechnet. Von diesem Warenwert hat es, da sich die

Halbfertigprodukte im Ausland befanden, einen Abschlag von 62,5 % vorge-

nommen, so daß sich ein Marktwert des Auftragsbestandes von 130.251 DM

errechnete.

II.

1. Die Verfahrensrüge, die Urteilsverkündungsfrist des § 268 Abs. 3

StPO sei nicht eingehalten worden, ist unbegründet. Bei der Unterbrechung der

Hauptverhandlung am 19. August 1999 handelte es sich – wie das Protokoll

beweist – um eine Unterbrechung nach § 229 Abs. 2 Satz 2 StPO.

2. Die Urteilsgründe genügen den Sachdarstellungsanforderungen an

ein freisprechendes Urteil. Sie verstoßen auch sonst nicht gegen § 267 Abs. 5

Satz 1 StPO.

3. Das Urteil hält auch sonst sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand.

Das Landgericht hat – entsprechend den Vorgaben des Urteils des Senats vom

14. Januar 1998 – sowohl den Treubruchs- als auch den Mißbrauchstatbestand

geprüft und eine Untreue zu Recht im wesentlichen aus tatsächlichen Gründen

verneint. Jedenfalls ein Vermögensschaden liegt nach den rechtsfehlerfrei ge-

troffenen Feststellungen nicht vor.

a) Ein Treubruch hätte allerdings – wie der Senat schon im Urteil vom

14. Januar 1998 ausgeführt hat – dann vorgelegen, wenn sich der Angeklagte

und der Zeuge H. (heimlich) vorbehalten hätten, den Vertrag nur zu erfül-

len, namentlich den Kaufpreis von ca. 300.000 DM nur zu bezahlen, falls die

Lieferungen an die Großkunden einen höheren Erlös erbringen würden. Mit

einer derartigen Vereinbarung, bei der allein die Gemeinschuldnerin das Risiko

zu tragen hätte, während die GbR nur im Falle eines Gewinns – und damit oh-

ne eigenes unternehmerisches Risiko – den niedrigeren Kaufpreis zahlen soll-

te, hätte der Angeklagte die ihm obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen

der Gemeinschuldnerin wahrzunehmen, verletzt. Damit hätte er zugleich der

Gemeinschuldnerin auch schon dann einen Vermögensnachteil im Sinne einer

schadensgleichen Vermögensgefährdung zugefügt, wenn der Marktwert des

Auftragsbestandes unter 300.000 DM gelegen hätte. Die Vermögensgefähr-

dung hätte darin bestanden, daß die Gemeinschuldnerin allein das Verlustrisi-

ko trug, während die Gewinnchance nur bei der GbR realisiert wurde.

Das Landgericht konnte sich indes von einer solchen Vereinbarung nicht

überzeugen. Es hat die durchaus gewichtigen hierfür sprechenden Indizien

gesehen und im Rahmen einer – wenn auch knappen – Gesamtwürdigung ge-

geneinander abgewogen. Rechtsfehler sind ihm dabei nicht unterlaufen.

b) Lag kein bedingter Kaufvertrag vor, ist bei dem geschlossenen Kauf-

vertrag auch ein Mißbrauch der Befugnis, über das Vermögen der Gemein-

schuldnerin zu verfügen, und ein dadurch zugefügter Vermögensnachteil nicht

festgestellt. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht zu Recht geprüft,

ob der Verkauf des Auftragsbestandes für ca. 300.000 DM ein unwirtschaftli-

ches Geschäft war, das kaufmännischen Maßstäben widersprach. Ein unwirt-

schaftliches Geschäft wäre treuwidrig gewesen und hätte zugleich auch zu ei-

nem Vermögensnachteil (entweder Verkauf unter Wert oder Unterlassen eines

wirtschaftlich lohnenden Eigengeschäfts) geführt.

aa) Die Vertragsgestaltung zwischen Gemeinschuldnerin und GbR hätte

danach im wesentlichen folgenden Inhalt gehabt: Die Gemeinschuldnerin sollte

– gleichsam als Subunternehmerin der GbR – aufgrund eines Werkvertrages

die Bekleidungsartikel herstellen. Entsprechend § 3 des Vertrages vom

3. Dezember 1991 sollte sie die fertigen Produkte – im Außenverhältnis – im

eigenen Namen an die Großkunden verkaufen und fakturieren sowie den Kauf-

preis auf das nicht zur Konkursmasse gehörende Sonderkonto einziehen. Die –

treuhänderisch – vereinnahmten Verkaufserlöse sollte die Gemeinschuldnerin

sodann, nach Rechnungstellung durch die GbR, an diese abführen. Im Gegen-

zug konnte schließlich die Gemeinschuldnerin der GbR Fertigungslöhne, Per-

sonalkosten und Zölle in Rechnung stellen. Die Kosten für das Material –

Stoffe und Zutaten – sollten ebenfalls in diese Rechnung aufgenommen wer-

den. Der Gewinn der GbR – und ”spiegelbildlich” der Nachteil bei der Gemein-

schuldnerin – hätte somit in der Differenz zwischen erzielten Verkaufserlösen

(ex post rund 900.000 DM) und dem endgültig fixierten ”Kaufpreis” (richtiger:

Kaufpreis und Werklohn) aus dem Vertrag vom 3. Dezember 1991 in Höhe von

rund 300.000 DM bestanden.

bb) Die danach relevante Frage war somit zum einen die Frage des Ver-

kaufs unter Wert: Ob der marktübliche Wert der versprochenen Gegenleistung

der Gemeinschuldnerin – ex ante berechnet, nämlich bezogen auf den Zeit-

punkt des Vertragsschlusses – deutlich mehr als 300.000 DM betrug. Zum an-

dern kam es darauf an, ob ein in dem Auftragsbestand sicher zu erwartender

Gewinn entzogen wurde (vgl. BGH StV 1995, 73; StV 1999, 25). Nur in diesen

beiden Fällen wäre das Geschäft unwirtschaftlich gewesen.

Es liegt in der Natur der Sache, daß die so vorzunehmende Bewertung

von Wert und Chancen des Auftragsbestandes mit erheblichen Risiken behaf-

tet ist. Zwar hat die ex-post-Betrachtung gezeigt, daß die Realisierung des

Auftragsbestandes zu einem Gewinn führte, der rund 600.000 DM über dem

Kaufpreis lag. Der erforderliche Vermögensvergleich (vgl. BGH NStZ 1995,

233; NStZ 1997, 32; NStZ 1999, 353) war jedoch ex ante vorzunehmen. Dabei

hat das sachverständig beratene Landgericht alle maßgeblichen Schätzgrößen

rechtsfehlerfrei zugrunde gelegt. Es war nicht gehalten, alle Parameter, wie

etwa den genauen Lagerort und das Verhalten der Großkunden, noch näher

abzuhandeln. Bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses kam das

Landgericht zu einem Marktwert, der um rund ein Fünftel über dem Kaufpreis

lag. Eine solche für eine Prognose bei einer Konkursverwaltung eher marginale

Differenz belegt kein unwirtschaftliches Geschäft. Noch viel weniger kann hier-

aus ein (bedingter) Schädigungsvorsatz hergeleitet werden.

Schäfer Maul Granderath

Nack Boetticher