BGH Urteil vom 12.07.2000 – XII ZR 159/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 159/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Juli 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

AGBG § 13 Abs. 1

Zur Frage der Beseitigung der Wiederholungsgefahr, die Voraussetzung für einen

Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG ist.

BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - OLG Köln LG Köln

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:

I. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Mai 1998 wird als unzu-

lässig verworfen.

II. Auf die Revision des Klägers wird das unter I. bezeichnete Ur-

teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beru-

fungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen hat

hinsichtlich der Entscheidung des Landgerichts zu den Klau-

seln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der "Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen für den Telefondienst", Stand 30. Septem-

ber 1992, sowie zu den Klauseln 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2

und 18.1 der "Miet- und Installationsbedingungen für Tele-

kommunikationsendgeräte", Stand Januar 1992.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Ver-

braucherinteressen wahrnimmt und gegen unzulässige Allgemeine Geschäfts-

bedingungen vorgeht. Ihm gehören u.a. die Verbraucherzentralen in den Bun-

desländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. und die

Stiftung Warentest an.

Die Beklagte verwendete ab dem 1. Januar 1992 im Verkehr mit ihren

Kunden Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte

(im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1992; veröffentlicht im

Amtsblatt der Deutschen Bundespost Telekom 40/1991, 1416 ff.) und ab Okto-

ber 1992 Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Telefondienst (im folgen-

den: Telefondienstbedingungen 1992; veröffentlicht im Amtsblatt der Deut-

schen Bundespost Telekom 22/1992, 725 f.). Außerdem verwendete sie ein

Formular für den Erwerb und die Vermietung von Telekommunikationsendge-

räten und Leitungsnetzen, das Geschäftsbedingungen enthielt. Der Kläger be-

anstandete eine Vielzahl von Klauseln in diesen Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen der Beklagten und forderte die Beklagte auf, bezüglich der beanstan-

deten Klauseln eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die

Beklagte lehnte dies ab. Sie ist der Ansicht, daß keine dieser Klauseln zu be-

anstanden ist.

Der Kläger nahm die Beklagte mit der im Jahre 1994 erhobenen Klage

wegen insgesamt 17 der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalte-

nen Klauseln auf Unterlassung in Anspruch.

Ab dem 1. Januar 1995 verwendete die Beklagte anstelle der Telefon-

dienstbedingungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Telefondienst, Stand: Januar 1995 (im folgenden: Telefondienstbedingungen

1995; veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Tele-

kommunikation 26/94, 1040 f.) und anstelle der Miet- und Installationsbedin-

gungen 1992 die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen Telefone

und andere Endgeräte (im folgenden: Miet- und Installationsbedingungen 1995;

veröffentlicht im Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommuni-

kation 26/94 1103 ff.). In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995 sind

die Klauseln 4 a Satz 2, 4 c, 11.1, 11.2 und 13.1 der Telefondienstbedingungen

1992 und 4 a Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der Miet- und Installationsbe-

dingungen 1992 nicht mehr oder nur noch in stark veränderter Fassung ent-

halten. Nach Darstellung der Beklagten wurden die Geschäftsbedingungen

1995 allein aus technischen oder verwaltungstechnischen Gründen geändert,

nicht etwa weil die Beklagte Bedenken gehabt habe gegen die Zulässigkeit der

Geschäftsbedingungen 1992.

Das Landgericht gab der Unterlassungsklage wegen der Klauseln 4 i der

Telefondienstbedingungen 1992 und 11.1 der Miet- und Installationsbedingun-

gen 1992 statt und wies sie im übrigen ab. Zur Begründung der teilweisen Kla-

geabweisung führte es aus, soweit die Klauseln in den Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr unverändert enthalten seien, sei

die Wiederholungsgefahr entfallen, die übrigen Klauseln seien inhaltlich nicht

zu beanstanden.

Gegen dieses Urteil legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungs-

gericht gab auf die Berufung des Klägers hin der Unterlassungsklage wegen

dreier weiterer Klauseln statt (veröffentlicht im Archiv für Post und Telekommu-

nikation 1998, 252 f.). Im übrigen wies es die Berufung beider Parteien zurück.

Außerdem ließ es - im Tenor ohne Einschränkung - die Revision zu. In den

Entscheidungsgründen führt es aus, die Revision sei zuzulassen, weil die Fra-

ge, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wiederholungsgefahr entfallen

sei, bisher höchstrichterlich nicht entschieden sei und grundsätzliche Bedeu-

tung habe.

Beide Parteien haben Revision eingelegt. Die Beklagte will erreichen,

daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Der Kläger verfolgt mit der Revision

seinen Unterlassungsanspruch weiter, soweit das Berufungsgericht - der Ar-

gumentation des Landgerichts folgend - die Berufung des Klägers zurückge-

wiesen hat mit der Begründung, bezüglich der in den Geschäftsbedingungen

1995 nicht mehr unverändert enthaltenen Klauseln sei die Wiederholungsge-

fahr entfallen. Er ist der Ansicht, das Berufungsgericht habe die Revision nur

eingeschränkt zugelassen. Nur für den Fall, daß der Senat von einer uneinge-

schränkten Zulassung der Revision ausgehen sollte, verfolgt er den Unterlas-

sungsanspruch auch weiter bezüglich der Klauseln, deretwegen seine Unter-

lassungsklage abgewiesen worden ist mit der Begründung, die von ihm bean-

standeten Klauseln seien zulässig.

Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft und damit unzulässig. Die

statthafte und auch sonst zulässige Revision des Klägers führt nach Maßgabe

des Tenors zu einer teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Die Revision der Beklagten ist nicht statthaft, weil der Wert der Be-

schwer der Beklagten 60.000 DM nicht übersteigt und das Oberlandesgericht

die Revision insoweit nicht zugelassen hat (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Zwar hat das Oberlandesgericht im Tenor seines Urteils die Revision

zugelassen, ohne dort bezüglich des Umfangs der Zulassung eine Einschrän-

kung zu vermerken. In den Entscheidungsgründen hat es aber ausgeführt, es

lasse die Revision zu wegen der höchstrichterlich noch nicht entschiedenen,

rechtsgrundsätzlichen Frage, ob in einem Fall wie dem vorliegenden die Wie-

derholungsgefahr entfallen sei. Damit hat das Oberlandesgericht die Zulassung

der Revision beschränkt auf den abtrennbaren Teil seiner Entscheidung, in

welchem es Unterlassungsansprüche des Klägers abgewiesen hat mit der Be-

gründung, insofern sei die Wiederholungsgefahr entfallen.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

daß sich auch bei uneingeschränkter Zulassung der Revision im Tenor eine

wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (Se-

natsurteil vom 19. November 1997 - XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 287

m.N.). Das bedeutet allerdings nicht, daß, wenn das Berufungsgericht die Zu-

lassung der Revision in den Entscheidungsgründen begründet hat, schon darin

allein eine Beschränkung der Zulassung auf den Bereich der mitgeteilten

Gründe gesehen werden kann (Senatsurteil aaO m.N.). Eine Zulassungsbe-

schränkung kann vielmehr in solchen Fällen nur angenommen werden, wenn

aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils mit ausreichender Klar-

heit hervorgeht, daß das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrecht-

lichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung

eröffnen wollte (BGHZ 48, 134, 135; Senatsurteil aaO m.w.N.).

Das ist hier der Fall. Dem Berufungsurteil ist eindeutig zu entnehmen,

daß das Berufungsgericht lediglich dem Kläger die Möglichkeit eröffnen wollte,

vom Revisionsgericht überprüfen zu lassen, ob hinsichtlich der von der Be-

klagten in den Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr oder nicht mehr in der

früheren Form verwendeten Klauseln die Wiederholungsgefahr entfallen ist.

Auf die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Verwendung anderer

Klauseln hat dies keinen Einfluß. Das Berufungsgericht hatte erkennbar weder

Veranlassung noch die Absicht, der Beklagten die Möglichkeit zu eröffnen, mit

Hilfe der Revision ihr Klageabweisungsbegehren auch hinsichtlich der Klauseln

weiterzuverfolgen, bezüglich derer sie zur Unterlassung der Verwendung ver-

urteilt worden ist.

Aus dem Umstand, daß das Berufungsgericht erwähnt hat, die höchst-

richterliche Klärung der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage

sei auch für die Beklagte von Interesse, will die Beklagte zu Unrecht herleiten,

das Berufungsgericht habe auch der Beklagten die Möglichkeit, Revision ein-

zulegen, offenhalten wollen. Auch aus Sicht des Berufungsgerichts war die Be-

klagte gar nicht in der Lage, von sich aus durch das Einlegen einer Revision

eine Klärung dieser grundsätzlichen Frage herbeizuführen. Durch den ab-

trennbaren Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts, für den diese Frage

Bedeutung hat, ist die Beklagte nämlich nicht beschwert.

Die dargelegte Beschränkung der Revisionszulassung war zulässig, weil

es sich bei der Teilabweisung des geltend gemachten Unterlassungsanspru-

ches um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handelt, auf den die un-

terlegene Partei die Revision hätte beschränken können (st.Rspr. des Bundes-

gerichtshofs, vgl. Senatsurteil vom 19. November 1997 aaO m.N.).

Die selbständig eingelegte Revision der Beklagten ist auch nicht als un-

selbständige Anschlußrevision zulässig. Ist die Zulassung der Revision wirk-

sam auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränkt worden, weil die Sache

nur hinsichtlich dieses abtrennbaren Teils grundsätzliche Bedeutung hat, so

kann das Berufungsurteil hinsichtlich des anderen Teils des Streitgegenstan-

des auch nicht durch eine unselbständige Anschlußrevision angegriffen wer-

den (Senatsurteil, BGHZ 130, 50, 58 f.).

2. Gegen die Klagebefugnis des klagenden Vereins bestehen keine Be-

denken (§ 28 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 AGBG in der Fassung vom 27. Juni

2000, in Kraft getreten am 30. Juni 2000). Die Revision des Klägers hält sich

- abgesehen von dem nur hilfsweise gestellten Antrag, der gegenstandslos ist -

im Rahmen der eingeschränkten Revisionszulassung und ist deshalb statthaft.

Der Kläger wendet sich mit seiner Revision dagegen, daß das Berufungsge-

richt seine Unterlassungsklage bezüglich der Klauseln, die in den Allgemeinen

Geschäftsbedingungen 1995 nicht mehr enthalten waren, mit der Begründung

abgewiesen hat, die Wiederholungsgefahr sei entfallen, ohne inhaltlich zu

überprüfen, ob diese Klauseln zu beanstanden sind.

a) Hierzu führt das Berufungsgericht aus: Zwar begründe die Verwen-

dung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig die Wiederholungs-

gefahr, die Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG

sei. An die nachträgliche Beseitigung einer so entstandenen Wiederholungs-

gefahr seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs strenge Anfor-

derungen zu stellen. Im Regelfall sei die Wiederholungsgefahr nur beseitigt,

wenn der Verwender eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben

habe. Die Beklagte habe sich nicht nur geweigert, eine solche Erklärung abzu-

geben, sie habe vielmehr im Rechtsstreit alle beanstandeten Klauseln als

rechtmäßig verteidigt. Auch in einem solchen Falle könne die Wiederholungs-

gefahr aber bei Vorliegen besonderer Umstände entfallen.

Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, die Klauseln seit dem 1. Januar

1995 nicht mehr zu verwenden und auch künftig nicht mehr verwenden zu

wollen. Diese Erklärung sowie die Tatsache, daß die Klauseln keinen Eingang

mehr gefunden hätten in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1995, seien

zwar für sich allein noch nicht ausreichend, um den Wegfall der Wiederho-

lungsgefahr zu begründen. Es kämen jedoch weitere, besondere Umstände

hinzu, bei deren Gesamtschau nach vernünftiger Beurteilung kein ernsthafter

Zweifel mehr daran bestehen könne, daß die Beklagte die Klauseln zukünftig

nicht mehr verwenden werde.

Insbesondere sei zu berücksichtigen, daß für den Bereich des Telefon-

dienstes nach § 5 Abs. 1 TKV 1992 bzw. § 6 Abs. 1 TKV (Telekommunikations-

Kundenschutzverordnung) 1995 die im Jahre 1995 geänderten Allgemeinen

Geschäftsbedingungen auch auf Altverträge anzuwenden seien, ohne daß da-

für eine besondere Vereinbarung erforderlich sei. Eine Verwendung der ange-

griffenen Klauseln aus dem Jahre 1992 bei der Abwicklung solcher Altverträge

würde deshalb eine Vertragsverletzung der Beklagten darstellen, die sie zum

Schadensersatz verpflichte. Ein solches Verhalten der Beklagten könne ohne

greifbare Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Zwar habe die Beklagte

ihren Telefondienst-Kunden 1995 Informationsmaterial übersandt und darin

angegeben, die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien ohne Aus-

wirkungen auf den Inhalt bestehender Verträge. Dennoch liege eine Rückkehr

der Beklagten zu den "alten" Klauseln bei realistischer Einschätzung fern. Die

Beklagte verwende ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Massenge-

schäfte mit ca. 40 Millionen Kunden. Sie müsse neue Geschäftsbedingungen

veröffentlichen und für ihre Kunden zur Einsichtnahme bereithalten. Eine Wie-

dereinführung früherer Klauseln sei für die Beklagte deshalb mit einem großen

Organisations- und Kostenaufwand verbunden und begründe, weil es sich um

eine Vertragsänderung zuungunsten der Kunden handele, für diese ein Son-

derkündigungsrecht, auf das die Kunden hinzuweisen seien. Vor diesem Hin-

tergrund könne man nicht davon ausgehen, daß eine Wiederholungsgefahr

fortbestehe.

Hinsichtlich der angegriffenen Klauseln aus den Miet- und Installations-

bedingungen 1992 fehle es zwar an einer gesetzlichen Regelung über die An-

wendung neuer Allgemeiner Geschäftsbedingungen auf Altverträge. Die Be-

klagte habe aber erklärt, sie wolle auch bei diesen Verträgen nicht mehr zu den

alten Klauseln zurückkehren und sie auch nicht mehr bei der Abwicklung von

Altverträgen verwenden. Auch hier sei zu berücksichtigen, daß wegen des gro-

ßen Kundenkreises der Beklagten eine Wiedereinführung der alten Klauseln

mit einem sehr großen Arbeits- und Organisationsaufwand verbunden sei. An-

gesichts des Massengeschäftes, mit dem die Beklagte befaßt sei, liege es na-

he, daß ihre Sachbearbeiter schon aus Gründen der Praktikabilität bei der Ab-

wicklung von Verträgen jeweils die neueste Fassung der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen verwendeten und nicht bei jedem einzelnen Vertrag prüf-

ten, wann er abgeschlossen worden sei und welche Geschäftsbedingungen

damals in Kraft gewesen seien. Außerdem habe die Beklagte ihre Sachbear-

beiter in einem Handbuch ausdrücklich angewiesen, auch bei Altverträgen nur

die neuen Miet- und Installationsbedingungen anzuwenden. Angesichts dieser

Umstände bestehe eine "hinreichend sichere Gewähr dafür", daß es zu einer

weiteren Verwendung der alten Klauseln nicht mehr kommen werde.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten, wie die Revision des

Klägers zu Recht geltend macht, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

b) Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zu Recht davon aus,

daß die Verwendung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung eine tatsächliche

Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr begründet, daß an die

Beseitigung dieser Wiederholungsgefahr strenge Anforderungen zu stellen

sind und daß regelmäßig weder die Änderung der beanstandeten Klausel noch

die bloße Absichtserklärung des Verwenders, sie nicht weiterzuverwenden,

ausreichen, die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (BGHZ 119, 152, 165

m.N.; Senatsurteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988). Ein

Wegfall der Wiederholungsgefahr ist vielmehr nur ausnahmsweise anzuneh-

men, wenn Umstände vorliegen, deretwegen nach allgemeiner Erfahrung mit

einer Wiederverwendung nicht gerechnet werden kann (BGHZ 119 und Se-

natsurteil vom 10. Januar 1996, jeweils aaO). Demgegenüber spricht es für das

Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie im vorlie-

genden Fall - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der von ihm benutzten All-

gemeinen Geschäftsbedingungen verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbe-

wehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGHZ 116, 1, 6; Senatsurteil vom

10. Januar 1996 aaO).

Es kann offenbleiben, ob es Umstände geben kann, die es rechtfertigen

würden, auch in einem solchen Fall - daß der Verwender sich nämlich weigert,

eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben und im Prozeß die Zu-

lässigkeit der von ihm verwendeten Klausel verteidigt - einen Wegfall der ur-

sprünglich bestehenden Wiederholungsgefahr anzunehmen. Jedenfalls hat das

Berufungsgericht das Vorliegen solcher Umstände nicht festgestellt und sie

ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten.

Die auf dem Vortrag der Beklagten beruhenden diesbezüglichen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts gehen nicht entscheidend hinaus über die

- auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - nicht ausreichende Feststellung,

die Beklagte habe ihre Geschäftsbedingungen geändert und erklärt, sie werde

die alten Bedingungen auch nicht bei der Abwicklung von Altverträgen verwen-

den.

Wenn es der Beklagten ernst ist mit ihrer Behauptung, die Verwendung

der alten Klauseln komme ohne Wenn und Aber nicht mehr in Betracht, dann

hätte sie zur Beendigung des vorliegenden Rechtsstreits die vom Kläger ver-

langte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben können. Hierzu wäre es

nicht erforderlich gewesen, daß sie ihre Rechtsansicht, die Klauseln seien nicht

zu beanstanden, aufgibt. Sie hätte in dieser Erklärung klarstellen können, daß

sie die Klauseln nach wie vor für zulässig hält, die Unterwerfungserklärung

aber abgibt, weil sie die Klauseln ohnehin nicht mehr verwenden will und weil

es deshalb sinnlos wäre, über die Zulässigkeit der Klauseln einen Prozeß zu

führen. Ihr jetziges prozessuales Verhalten läuft - bewußt oder unbewußt - dar-

auf hinaus, sich die Möglichkeit zu erhalten, die Klauseln eventuell doch wieder

zu verwenden.

c) Die Argumente, mit denen das Berufungsgericht begründen will, die

Beklagte habe hinreichend sichergestellt, daß die beanstandeten Klauseln

nicht mehr verwendet würden, überzeugen nicht.

Das Berufungsgericht stellt in erster Linie darauf ab, die Wiedereinfüh-

rung der alten Geschäftsbedingungen 1992 anstelle der neuen Geschäftsbe-

dingungen 1995 sei mit erheblichem Verwaltungsaufwand verbunden und man

könne nicht annehmen, daß die Beklagte diesen Verwaltungsaufwand auf sich

nehme. Mit diesem Argument kann man nicht ausschließen, daß die Beklagte

inhaltsgleiche Klauseln in neue Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufneh-

men könnte. Zwar mag es wenig wahrscheinlich sein, daß die Beklagte das zur

Einführung neuer Geschäftsbedingungen erforderliche umständliche Verfahren

auf sich nehmen wird, nur um die alten Geschäftsbedingungen wieder einzu-

führen. Die Beklagte trägt aber selbst vor, sie habe die Geschäftsbedingungen

im Jahre 1995 - nach nur drei Jahren - aus rein technischen Gründen ändern

müssen. Wenn die Beklagte die Geschäftsbedingungen erneut ändern muß,

muß sie den damit verbundenen Verwaltungsaufwand ohnehin in Kauf nehmen

und könnte die beanstandeten Klauseln aus den Geschäftsbedingungen 1992

ohne zusätzlichen Aufwand wieder aufnehmen.

d) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht auch an, es sei hinreichend

sichergestellt, daß bei der Abwicklung von Altverträgen die Geschäftsbedin-

gungen 1992 nicht mehr herangezogen würden. Zum Teil seien die neuen Ge-

schäftsbedingungen 1995 schon kraft Gesetzes anzuwenden, im übrigen habe

die Beklagte ihre Sachbearbeiter in einem Handbuch angewiesen, auch auf

Altverträge nur noch die neuen Geschäftsbedingungen anzuwenden.

Die Beklagte hat die Altverträge unter Einbeziehung der Geschäftsbe-

dingungen 1992 abgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Einführung der

neuen Telefondienstbedingungen 1995 hat sie ihren Vertragspartnern der Alt-

verträge - entgegen der Rechtslage - ausdrücklich mitgeteilt, durch die Einfüh-

rung der neuen Geschäftsbedingungen habe sich nichts geändert. Dadurch

konnte bei den Vertragspartnern der Eindruck entstehen, die Verträge seien

weiterhin nach den Regelungen der alten Geschäftsbedingungen abzuwickeln.

Auf diese Weise hat die Beklagte im Jahre 1995 nach Einführung der neuen

Telefondienstbedingungen die alten Geschäftsbedingungen erneut verwendet.

Es besteht jedenfalls die Gefahr, daß die Vertragspartner der Altverträge in der

unzutreffenden Annahme, die Beklagte könne sich nach wie vor auf die Tele-

fondienstbedingungen 1992 berufen, darauf verzichten, Ansprüche geltend zu

machen, die ihnen an sich zustehen. Auf das Verhalten der Sachbearbeiter der

Beklagten bei der Abwicklung von Verträgen kommt es in diesem Zusammen-

hang nicht an.

Bezüglich der Miet- und Installationsbedingungen 1992 ist die Erklärung

der Beklagten, die Sachbearbeiter seien angewiesen worden, sich nicht mehr

auf die alten Geschäftsbedingungen zu berufen, zur Beseitigung der Wieder-

holungsgefahr ebensowenig geeignet wie die Erklärung eines Verwenders, er

werde die alten Geschäftsbedingungen nicht mehr benutzen. Die Bedingungen

1992 sind in die Altverträge einbezogen worden. Die Beklagte hat keine Um-

stände vorgetragen, aus denen sich ergibt, daß sie, soweit sie nicht von An-

fang an unwirksam waren, nicht mehr Bestandteil der Altverträge sind. Die An-

weisung an die Sachbearbeiter, sich nicht mehr auf die alten Bedingungen zu

berufen, ist für die Kunden unverbindlich und kann von der Beklagten jederzeit

widerrufen werden. Auf die Durchsetzung dieser Anweisung kann der Kläger

keinen Einfluß nehmen.

e) Schließlich kann dem Berufungsgericht auch nicht darin beigepflichtet

werden, der Umstand, daß es sich bei der Beklagten um ein großes Unterneh-

men mit 40 Millionen Kunden handele, biete eine Gewähr dafür, daß die alten,

beanstandeten Geschäftsbedingungen 1992 nicht mehr verwendet würden. Die

Größe eines Unternehmens rechtfertigt es nicht, dieses Unternehmen hinsicht-

lich der Anforderungen an die Beseitigung der Wiederholungsgefahr zu privile-

gieren (so zutreffend Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 13 Rdn. 30;

ähnlich für Unternehmen der öffentlichen Hand BGHZ 81, 222, 226 f.).

3. Soweit das Berufungsurteil mit der Revision des Klägers angegriffen

ist, kann es deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat sich

- wie auch das Landgericht - von seinem Standpunkt aus zu Recht nicht mit der

Frage befaßt, ob die betroffenen Klauseln inhaltlich zu beanstanden sind. Eine

abschließende Entscheidung des Senates (§ 565 Abs. 3 ZPO) ist schon des-

halb nicht angezeigt, weil der Kläger zusätzlich den Antrag gestellt hat, ihm die

Befugnis zur Veröffentlichung (§ 18 AGBG) zuzusprechen. Diese ist u.a. zu

versagen, wenn die Bekanntmachung zur Beseitigung der Störung wenig ge-

eignet und nicht erforderlich ist (BGHZ 124, 254, 262). Es handelt sich um eine

dem Tatrichter obliegende Ermessensentscheidung. Die Sache muß deshalb

im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Blumenröhr Krohn Gerber

Sprick

Bundesrichterin Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Blumenröhr