BGH Urteil vom 27.07.2000 – 1 StR 263/00

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja

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StGB § 66 Abs. 1 Nr. 3, § 64, § 72 Abs. 1 Satz 1

a) Die Erwartung des Tatgerichts, der Angeklagte werde Rauschgift portionsweise

nur an erwachsene und schon betäubungsmittelabhängige Abnehmer veräußern,

steht der Anordnung von Sicherungsverwahrung nicht entgegen.

b) Das Absehen von der Anordnung von Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die

angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt erfordert ein hohes Maß

an prognostischer Sicherheit. Die hinreichend konkrete Aussicht eines Therapie-

erfolgs reicht hierfür nicht ohne weiteres aus.

BGH, Urt. vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00 - LG Freiburg

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 263/00

URTEIL

vom

27. Juli 2000

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 2000,

an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Granderath

als Vorsitzender

und die Richter am Bundesgerichtshof

Nack,

Dr. Wahl,

Dr. Kolz,

Becker,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Ur-

teil des Landgerichts Freiburg vom 11. Januar 2000

mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer

Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen

wurde.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Der Angeklagte hat innerhalb von knapp zwei Wochen im Juli 1999 in

der Schweiz dreimal je 50 g Heroin erworben. Zweimal führte er das Rauschgift

in die Bundesrepublik ein. Hier erhielten je vier Abnehmer, die im Voraus be-

zahlt hatten, jeweils 5 g, von den jeweils verbliebenen 30 g verkaufte der An-

geklagte die Hälfte gewinnbringend in kleinen Portionen an namentlich be-

kannte Abnehmer, den Rest konsumierte er selbst. Im dritten Fall vernichtete er

das Rauschgift, mit dem er wieder in gleicher Weise vorgehen wollte, noch in

der Schweiz, da er bemerkt hatte, daß er polizeilich observiert wurde.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen verurteilte die Strafkammer den

46 Jahre alten, rauschgiftabhängigen Angeklagten, der wegen einschlägiger

Vorverurteilungen zwischen 1973 und Ende 1998 über 17 Jahre Strafe verbüßt

hat, wegen drei Fällen des (gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in zwei Fällen in Tateinheit mit un-

erlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen: zweimal zwei Jahre, einmal

ein Jahr und drei Monate) und ordnete gemäß § 64 StGB seine Unterbringung

in einer Entziehungsanstalt an.

Von einer Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) hat die

Strafkammer abgesehen. Dabei geht sie zutreffend davon aus, daß sowohl die

formalen Voraussetzungen des insoweit vorrangigen § 66 Abs. 1 StGB als

auch die von § 66 Abs. 2 und 3 vorliegen. Gleichwohl komme Sicherungsver-

wahrung schon deshalb nicht in Betracht, weil die vom Angeklagten zu erwar-

tenden künftigen Straftaten nicht erheblich im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3

StGB seien. Darüber hinaus stehe auch § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB im Hinblick

auf die angeordnete Unterbringung in einer Entziehungsanstalt einer Anord-

nung von Sicherungsverwahrung im Wege.

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwalt-

schaft, die auf die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung beschränkt ist,

hat mit der Sachrüge Erfolg.

1. Die Annahme fehlender Erheblichkeit im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3

StGB begründet die Strafkammer wie folgt:

Bei der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte gebe es keine unmittelbar

Geschädigten, geschütztes Rechtsgut sei die Volksgesundheit. Soweit künftige

Verkäufe des Angeklagten zu erwarten seien, sei damit zu rechnen, daß sich

der Angeklagte, ebenso wie bisher, an Abnehmer wenden werde, die "erwach-

sen und betäubungsmittelabhängig" seien. Ob eine Einfuhr von Betäubungs-

mitteln in ungewöhnlich großen Mengen oder eine wiederholte Abgabe an Kin-

der oder Jugendliche eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, könne

offen bleiben, da damit beim Angeklagten nicht zu rechnen sei.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Zwar hat der Tatrichter bei der Beurteilung der Erheblichkeit zu erwar-

tender künftiger Straftaten einen nur begrenzter revisionsgerichtlicher Kontrolle

unterliegenden Beurteilungsspielraum (vgl. BGH JZ 1980, 532; BGH wistra

1988, 22, 23), hier geht die Strafkammer jedoch in mehrfacher Hinsicht von

einem rechtlich unzutreffenden Ansatz aus:

(1) Schon die Annahme, daß geschütztes Rechtsgut bei die Abgabe von

Betäubungsmitteln betreffenden Delikten nicht auch die Gesundheit der Emp-

fänger sei, trifft nicht zu. Mag auch der Schutz der Volksgesundheit vorrangig

sein, so sollen die einschlägigen Straftatbestände des Betäubungsmittelgeset-

zes jedenfalls auch Leben und Gesundheit individuell Betroffener schützen

(vgl. BVerfGE 90, 145, 174; BGHSt 37, 179, 182; Weber BtMG § 1 Rdn. 3, 4).

(2) Im übrigen stünde aber auch die Annahme, geschützt sei allein die

Volksgesundheit, unter keinem rechtlichen Aspekt der Anordnung von Siche-

rungsverwahrung entgegen. Mit dem Hinweis auf dieses Rechtsgut ist gemeint,

daß durch die Strafbarkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln Schäden vorge-

beugt werden soll, die sich für die Allgemeinheit aus dem Drogenkonsum und

den daraus herrührenden physischen und psychischen Schäden einzelner er-

geben (vgl. BGHSt aaO m.w.N.). Allerdings können bei Abgabe von Betäu-

bungsmitteln vielfach weder in jedem einzelnen Fall der Empfänger noch die

Auswirkungen, die gerade eine bestimmte Abgabe auf ihn hatte, festgestellt

werden. Daß gerade durch diese konkreten (zu erwartenden) Taten schwere

Folgen im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB eintreten, ist jedoch nicht erforder-

lich. Die "namentlich-Klausel" dieser Bestimmung schließt die Anordnung von

Sicherungsverwahrung in derartigen Fällen nicht aus. Auch die allgemeine und

abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage der Anordnung von Si-

cherungsverwahrung sein (vgl. Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 143, 103).

b) Daß Delikte der vorliegenden Art, die sowohl Leben und Gesundheit ein-

zelner als auch die Volksgesundheit beeinträchtigen, in aller Regel als erheb-

lich im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB anzusehen sind, bedarf keiner nähe-

ren Begründung. Ob unter ganz besonderen Umständen Ausnahmen hiervon

vorstellbar sind, mag offen bleiben, da jedenfalls hier Anhaltspunkte für eine

derartige Ausnahme nicht ersichtlich sind:

(1) Schon die Vielzahl und die rasche Abfolge der auf planmäßige Wieder-

holung angelegten Taten spricht ebenso wie die hohe Rückfallgeschwindigkeit

gegen eine solche Ausnahme (vgl. Hanack aaO Rdn. 108 m.w.N.).

(2) Ohne Belang ist demgegenüber, daß nach der Einschätzung der Straf-

kammer der Angeklagte voraussichtlich nur an erwachsene Abnehmer verkau-

fen wird. Damit soll offenbar auf den Aspekt der Selbstgefährdung abgestellt

sein. Bei der Beurteilung der Abgabe von Rauschgift als gefährlich ist dieser

Gesichtspunkt jedoch denknotwendig eingeschlossen. Er kann daher - unbe-

schadet von Besonderheiten, die sich hinsichtlich einer gleichzeitigen Beja-

hung von Körperverletzungs- oder Tötungsdelikten ergeben können - weder

zur Normeinschränkung herangezogen werden (vgl. hierzu BGHSt aaO; Se-

natsurteil vom 11. April 2000 -1 StR 638/99-, zur Veröffentlichung bestimmt,

jew. m.w.N.), noch kann er zu einer Einschränkung des Erheblichkeitsbegriffs

im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB führen.

(3) Der von der Strafkammer zusätzlich herangezogene Gesichtspunkt, daß

die potentiellen Abnehmer nicht nur erwachsen, sondern ohnehin schon

rauschgiftabhängig sind, vermag daran ebenfalls nichts zu ändern. Abgesehen

davon, daß sich der physische und psychische Zustand von Rauschgiftabhän-

gigen durch fortschreitenden Konsum erfahrungsgemäß immer weiter ver-

schlechtert, hat die Öffentlichkeit die gerade durch diesen Personenkreis ver-

ursachten erheblichen sozialen Folgen der Rauschgiftabhängigkeit wie etwa

Beschaffungskriminalität zu tragen (vgl. BGHSt 38, 339, 344).

(4) Auch aus dem von der Strafkammer angesprochenen Gesichtspunkt,

daß nicht mit der Abgabe von ungewöhnlich großen Mengen von Rauschgift

durch den Angeklagten zu rechnen sei, können sich keine für ihn günstigen

Folgen ergeben. Einen Rechtssatz, wonach nur die Abgabe derartiger Mengen

als erheblich im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB anzusehen sei, gibt es nicht.

Es gelten hier keine anderen Grundsätze als bei der Beurteilung der Frage, ob

wirtschaftliche Schäden im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB erheblich sind.

Auch insoweit sind außergewöhnlich hohe Schäden nicht erforderlich (BGHR

StGB § 66 Abs. 1 Erheblichkeit 1). Ob es Mengen geben kann, die zwar einer-

seits als "nicht geringe" Mengen im Sinne der einschlägigen Bestimmungen

des Betäubungsmittelgesetzes anzusehen sind, andererseits aber doch so ge-

ring sind, daß schon allein deshalb ihre Abgabe nicht als erheblich im Sinne

des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu bewerten ist, braucht der Senat nicht zu ent-

scheiden. Die vom Angeklagten erworbenen und vorgefaßter Absicht gemäß

überwiegend weitergegebenen oder jedenfalls zur Abgabe bestimmten Mengen

sind auch unter Berücksichtigung des zum Eigenverbrauch verwendeten oder

bestimmten Anteils erheblich zu groß, als daß eine derartige Ausnahme erwo-

gen werden könnte. Anhaltspunkte für die Annahme, der Angeklagte werde

künftig nur noch mit wesentlich geringeren Mengen Handel treiben als bisher,

sind nicht ersichtlich.

2. Trotz der nach alledem unzutreffenden Beurteilung der Erheblichkeit der

zu erwartenden Taten wäre die Nichtanordnung von Sicherungsverwahrung im

Ergebnis gleichwohl nicht zu beanstanden, wenn (aus der Sicht der Strafkam-

mer: auch) wegen der angeordneten Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

im Hinblick auf § 72 Abs. 1 Satz 1 StGB für die Anordnung von Sicherungsver-

wahrung kein Raum wäre. Dies war jedoch zu verneinen.

a) Unbeschadet der an sich zulässigen Beschränkung der Revision auf die

Nichtanordnung von Sicherungsverwahrung hatte der Senat unter den gege-

benen Umständen zunächst zu prüfen, ob die Unterbringung in einer Entzie-

hungsanstalt für sich genommen rechtlicher Überprüfung standhält. Dies ist der

Fall:

Sachverständig beraten hat die Strafkammer neben den sonstigen Voraus-

setzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt auch die erforderli-

che hinreichend konkrete Erfolgsaussicht dieser Maßregel (vgl. BVerfGE 91, 1)

ohne durchgreifenden Rechtsfehler bejaht. Allerdings hat die Strafkammer in

diesem Zusammenhang auch festgestellt, daß der Angeklagte im November

1992 - ob er sich zu diesem Zeitpunkt in Haft befand, etwa wegen einer "letzt-

lich" insgesamt vollstreckten Verurteilung vom 3. April 1991 (wegen einschlägi-

ger Delikte und eines Verstoßes gegen das Waffengesetz) zu vier Jahren und

drei Monaten Freiheitsstrafe, ergeben die Urteilsgründe nicht - "einen Thera-

pieversuch ... nach wenigen Tagen abgebrochen" hat. Eine "weitere Therapie-

möglichkeit" - Näheres ist hierzu nicht mitgeteilt - "nahm er gar nicht erst wahr".

Die Strafkammer hält dies im Hinblick auf die sich daraus ergebende fehlende

Therapieerfahrung des Angeklagten für "günstige Faktoren", ohne sich aus-

drücklich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob dieses Verhalten des Ange-

klagten nicht auch gegen die von ihr festgestellte Therapiebereitschaft des An-

geklagten spricht. Therapiebereitschaft ist jedoch keine unabdingbare Voraus-

setzung für die Annahme einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht (BGH

NStZ-RR 1997, 34, 35). Ihr Fehlen ist aber offensichtlich auch kein günstiger

Faktor, sondern kann im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung ein gegen

die Erfolgsaussichten sprechendes Indiz sein (vgl. BGH NStZ 1996, 274; Lack-

ner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 64 Rdn. 1 m.w.N.). Mit den genannten, allerdings

mißverständlichen Erwägungen wollte die Strafkammer jedoch nur zum Aus-

druck bringen, daß bisher längerfristige Therapieversuche noch nicht geschei-

tert sind, was gegen die Erfolgsaussichten spräche. Zugleich ergibt jedenfalls

eine Gesamtschau der eingehenden Erwägungen der Strafkammer mit hin-

länglicher Klarheit, daß die genannten Umstände nach der maßgeblichen

Überzeugung der Strafkammer die von ihr festgestellte Therapiebereitschaft

des Angeklagten letztlich nicht in Frage stellen können.

Gegen eine Erfolgsaussicht der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

könnten demgegenüber nach Auffassung der Strafkammer das schon fortge-

schrittene Alter des Angeklagten und seine langjährige Drogenabhängigkeit

sprechen. Insgesamt kommt die Strafkammer aber zu dem Ergebnis, "die pro-

gnostisch negativen Umstände (seien) nicht von so hohem Gewicht, daß sie

das Scheitern einer Therapie von vornherein wahrscheinlich machen würden".

Diese Bewertung, die die Annahme einer hinreichend konkreten Erfolgs-

aussicht der angeordneten Unterbringung in einer Entziehungsanstalt rechtfer-

tigt, liegt insgesamt im Rahmen des - weiten - tatrichterlichen Beurteilungs-

spielraums bei Prognoseentscheidungen (vgl. BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozial-

prognose 9 m.w.N.) und ist daher rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Auf der Grundlage des von ihr in diesem Sinne prognostizierten Erfolgs

der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hält die Strafkammer die zusätz-

liche Anordnung von Sicherungsverwahrung (auch) gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1

StGB für unzulässig, da sowohl die bisherigen als auch die zu erwartenden

Straftaten des Angeklagten ausschließlich mit seiner Rauschgiftsucht zusam-

menhängen. Würde er durch die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

von seiner Rauschgiftsucht befreit, sei mit weiteren Straftaten nicht mehr zu

rechnen. Dieser Ansatz ist an sich rechtlich zutreffend (vgl. BGH NStZ-RR

1997, 291), legt jedoch keinen zutreffenden Prognosemaßstab an. Liegen die

Voraussetzungen einer Sicherungsverwahrung an sich vor, so ist ein hohes

Maß an Gewißheit erforderlich, um hiervon im Hinblick auf eine Unterbringung

in einer Entziehungsanstalt gleichwohl abzusehen. Dies ergibt sich schon aus

einer Zusammenschau der einschlägigen vollstreckungsrechtlichen Bestim-

mungen:

Einerseits könnte die unterbliebene Anordnung der Sicherungsverwahrung

im Vollstreckungsverfahren auch im Falle der Erfolglosigkeit der Anordnung

einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht nachgeholt werden, da

§ 67a Abs. 2 StGB für diesen Fall weder nach seinem Wortlaut noch analog

anwendbar ist (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 1998, 90;Tröndle/Fischer, StGB

49. Aufl. § 67a Rdn. 3). Andererseits könnte, wie die Revisionsführerin zutref-

fend dargelegt hat, gemäß § 72 Abs. 3 Satz 2 StGB i.V.m. § 67c Abs. 2 Satz 4

und 5 StGB nach einem Erfolg der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

vom Vollzug der angeordneten Sicherungsverwahrung abgesehen werden.

An die erforderliche Sicherheit einer Prognose gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1

StGB, die ein Absehen von einer an sich gebotenen Unterbringung in der Si-

cherungsverwahrung im Hinblick auf eine Unterbringung in einer Entziehungs-

anstalt rechtfertigt, können daher keine geringeren Anforderungen gestellt

werden als an die Sicherheit einer Prognose, wonach im Hinblick auf künftige

Entwicklungen vom Wegfall einer zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch

bestehenden Gefährlichkeit im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ausgegangen

werden kann (vgl. hierzu BGH Urteil vom 7. April 1999 - 2 StR 440/98-, inso-

weit in BGH NStZ 1999, 423 nicht abgedruckt; BGH NStZ 1985, 261; w. N. b.

Lackner/Kühl aaO § 66 Rdn. 15). Allein daraus, daß die Unterbringung in der

Entziehungsanstalt entgegen dem Wortlaut von § 64 Abs. 2 StGB nicht nur

nicht von vornherein aussichtslos sein darf, sondern, wie es hier der Fall ist,

hinreichend konkrete Erfolgsaussichten haben muß (vgl. BVerfGE aaO), ergibt

sich dieses Maß an Sicherheit jedenfalls nicht zwingend. Allerdings reichen

allein die jeder Prognoseentscheidung - zumal über den Erfolg einer Therapie

eines langjährig Drogenabhängigen - immanenten Möglichkeiten einer anderen

als der erwarteten Entwicklung nicht aus, das erforderliche Maß an Sicherheit

zu verneinen. Hier hat die Strafkammer jedoch konkrete Umstände von Ge-

wicht festgestellt, die gegen den Erfolg einer Unterbringung in einer Entzie-

hungsanstalt sprechen können. Der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

stehen sie (nur) deshalb nicht im Wege, weil sie das Scheitern einer Therapie

gleichwohl nicht "von vornherein wahrscheinlich" machen. Dieses erkennbar

verminderte Maß an Sicherheit steht zwar - wie dargelegt - nicht einer Unter-

bringung in einer Entziehungsanstalt, wohl aber einer Prognose gemäß § 72

Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen.

Bei dieser Sachlage verbleibt es bei dem Grundsatz, daß Unsicherheiten

über den Erfolg allein der milderen Maßregel zur kumulativen Anordnung von

Maßregeln führen (vgl. BGH GA 1965, 342; BGH Beschluß vom 28. Oktober

1999 - 4 StR 464/99; Hanack aaO § 72 Rdn. 18).

Da die Strafkammer demgegenüber davon ausgegangen ist, die Anordnung

der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt stehe hier der Anordnung von

Sicherungsverwahrung zwingend im Wege, bedarf die Sache insoweit neuer

tatrichterlicher Würdigung.

3. Bei einer Urteilsaufhebung wegen einer nicht rechtsfehlerfrei unterblie-

benen Anordnung von Sicherungsverwahrung kann im Einzelfall auch der

Strafausspruch zugunsten des Angeklagten aufzuheben sein, wenn nicht aus-

geschlossen werden kann, daß im Falle der Anordnung von Sicherungsver-

wahrung eine geringere Strafe verhängt worden wäre (vgl. BGHR StGB § 66

Strafausspruch 1 m.w.N.). Hier hat die Strafkammer die formellen Vorausset-

zungen von § 66 Abs. 1 StGB ausdrücklich bejaht, nachdem sie die beiden ge-

wichtigeren Straftaten jeweils mit der insoweit erforderlichen Mindeststrafe von

zwei Jahren geahndet hat. Unter diesen Umständen ist die Möglichkeit einer

Auswirkung der unterbliebenen Anordnung von Sicherungsverwahrung auf den

Strafausspruch insgesamt zu verneinen.

Granderath Nack Wahl

Kolz Becker