BGH Beschluss vom 02.08.2000 – 3 StR 218/00
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
2. August 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.;
hier: Revision des Angeklagten N.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-
desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. August 2000
gemäß § 154 Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO einstimmig beschlos-
sen:
1. Auf die Revision des Angeklagten N. gegen das Urteil
des Landgerichts Lübeck vom 1. Dezember 1999 wird
a) das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig einge-
stellt, soweit der Angeklagte N. in dem Fall II. 12 der
Urteilsgründe wegen Bandenhehlerei (§ 260 a StGB) zu
einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe
von 50 Tagessätzen verurteilt worden ist;
im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfah-
rens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der
Staatskasse zur Last;
b) der Schuldspruch dahin geändert, daß
- der Angeklagte N. wegen gewerbsmäßiger Banden-
hehlerei in sechs Fällen, wegen gewerbsmäßiger Hehle-
rei, wegen Hehlerei in zwei Fällen und wegen Diebstahls
in drei Fällen,
- die Mitangeklagten K. und H. im Fall II. 13
der Urteilsgründe wegen gewerbsmäßiger Bandenhehle-
rei statt wegen schweren Bandendiebstahls und
- der Mitangeklagte J. im Fall II. 9 der Urteilsgründe
wegen Diebstahls statt wegen schweren Bandendieb-
stahls verurteilt ist,
c) der Strafausspruch dahin geändert, daß
- bei dem Angeklagten N. von den verhängten Einzel-
strafen die für den Fall II. 12 entfällt und die für den Fall
II. 9 auf neun Monate Freiheitsstrafe (statt einer Frei-
heitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von
50 Tagessätzen) ermäßigt wird und
- bei dem Mitangeklagten J. die im Fall II. 9 verhängte
Einzelstrafe auf acht Monate Freiheitsstrafe (statt einer
Freiheitsstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von
40 Tagessätzen) ermäßigt wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die (verbleibenden) Kosten sei-
nes Rechtsmittels zu tragen.
Gründe
1. Im Fall II. 12 hat der Senat das Verfahren auf Antrag des General-
bundesanwalts nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, weil der Verurteilung we-
gen vollendeter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGHSt 43, 110) entgegensteht, wonach beim Ankauf
durch einen Lockspitzel der Polizei nur ein Versuch gegeben ist.
2. Im Fall II. 9 rechtfertigen die Feststellungen nur eine Verurteilung we-
Voraussetzungen eines Bandendiebstahls (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl.
§ 244 Rdn. 13 ff.) nicht festgestellt. Der Senat hat daher den Schuldspruch
entsprechend geändert und die Änderung auf den vom gleichen Rechtsfehler
betroffenen Mitangeklagten J. gemäß § 357 StPO erstreckt.
3. Im Fall II. 13 mußte der Schuldspruch von schwerem Bandendiebstahl
auf gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach § 260 a Abs. 1 StGB abgeändert
werden, da nach den getroffenen Feststellungen kein fremder Gewahrsam ge-
brochen worden und daher der Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt ist. Ob
die Ladung eines Lkw im Alleingewahrsam des Lkw-Fahrers oder auch im Mit-
gewahrsam des Frachtunternehmens steht, hängt von den tatsächlichen Ge-
gebenheiten des Einzelfalls ab, insbesondere ob die Transportfirma in der La-
ge ist, über die beförderte Ware die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben
(vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 242 Rdn. 33 m.w.Nachw.).
Hier hatte der Lkw-Fahrer M. von seiner Firma den Auftrag erhalten, die
Ware von Hamburg nach Berlin zu transportieren, ohne daß den Feststellun-
gen irgendwelche Vorkehrungen der Transportfirma zur Ausübung einer tat-
sächlichen Sachherrschaft über die Ladung während dieser Fernfahrt zu ent-
nehmen wären. In solchen Fällen ist grundsätzlich vom Alleingewahrsam des
Lkw-Fahrers auszugehen (vgl. BGHSt 2, 317, 318). Nach den Feststellungen
haben sich die Angeklagten N. , K. und H. die von dem Lkw-
Fahrer unterschlagene Ladung verschafft und hierdurch eine Hehlerei began-
gen, die die Voraussetzungen des § 260 a Abs. 1 StGB erfüllt. Die Schuld-
spruchänderung war nach § 357 StPO auf die Mitangeklagten K. und H.
zu erstrecken. § 265 StPO steht den vorgenommenen Schuld-
spruchänderungen nicht entgegen, da sich die geständigen Angeklagten nicht
anders als geschehen hätten verteidigen können.
4. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-
rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Die Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO im Fall II. 12 führt zum
Wegfall der dafür verhängten Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe sowie
der zusätzlich auferlegten Geldstrafe von 50 Tagessätzen. Im Fall II. 9 konnte
der Senat die dafür verhängte Einzelstrafe bei dem Angeklagten N. von
einem Jahr Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen auf neun
Monate Freiheitsstrafe und beim Mitangeklagten J. von einem Jahr Frei-
heitsstrafe und einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen auf acht Monate Frei-
heitsstrafe gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst ermäßigen. Da die Strafkammer in
den Angeklagten N. und J. jeweils gleich hohe Freiheitsstrafen von
neun bzw. acht Monaten verhängt hat und der Fall II. 9 diesen Fällen nach den
Umständen und der Beutehöhe entspricht, kann ausgeschlossen werden, daß
sie im Fall II. 9 niedrigere Freiheitsstrafen als in den übrigen Fällen des Dieb-
stahls verhängt hätte.
Im Fall II. 13 läßt die Schuldspruchänderung die Höhe der insoweit ver-
hängten Einzelstrafen unberührt, da der anzuwendende Strafrahmen gleich ist
und die Änderung auch den Schuldgehalt der Tat nicht verringert hat.
Der Wegfall der Einzelstrafe für den Fall II. 12 und die Ermäßigung im
Fall II. 9 beim Angeklagten N. führt nicht zu einer Ermäßigung der Ge-
samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (ausgesetzt zur Bewährung) und der zu-
sätzlichen Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen. Angesichts der Höhe und
Vielzahl der verbleibenden Einzelstrafen kann ausgeschlossen werden, daß
die Strafkammer zu einer noch milderen Gesamtstrafe gelangt wäre. In Anbe-
tracht der Schwere und Anzahl der begangenen Straftaten erscheint es ohne-
hin als fraglich, ob die Gesamtstrafe noch ihrer Bestimmung, gerechter Schuld-
ausgleich zu sein, genügt. Entsprechendes gilt auch für den Mitangeklagten
J. .
Wegen der Fassung der Urteilsformel weist der Senat darauf hin, daß
nach § 260 Abs. 4 Satz 2 StPO die gesetzliche Überschrift verwendet werden
soll. Insbesondere erscheint es verwirrend, wenn die gleichen Taten in der Ur-
teilsformel und bei der rechtlichen Würdigung unterschiedlich bezeichnet wer-
den. Strafschärfungsvorschriften wie § 243 StGB werden in der Urteilsformel
nicht zum Ausdruck gebracht (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl.
§ 260 Rdn. 25).
Rissing-van Saan Miebach Winkler
von Lienen Becker