BGH Beschluß vom 16.08.2000 – XII ZB 210/99

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

16. August 2000

in der Familiensache

XII ZB 210/99

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

KiEntfÜbk Haag Art. 16

Art. 16 HKÜ steht einer Sachentscheidung über das Sorgerecht im Zufluchtstaat

nach einer rechtskräftigen Rückgabeanordnung weiterhin jedenfalls so lange entge-

gen, wie der Antragsteller deren Vollzug nachdrücklich betreibt und der Umstand,

daß die Rückgabe noch nicht erfolgt ist, im wesentlichen auf verzögerter Bearbei-

tung durch die Vollstreckungsorgane oder auf Versuchen des Entführers beruht, die

Vollstreckung zu vereiteln.

BGH, Beschluß vom 16. August 2000 - XII ZB 210/99 - OLG Stuttgart

AG Nürtingen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2000 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick

und Weber-Monecke

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluß des 17. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. No-

vember 1999 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 1.500 DM.

Gründe:

I.

Die Parteien, beide Deutsche, streiten darüber, ob Art. 16 des Haager

Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesent-

führung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ, BGBl. 1990 II 207) der im Rahmen des

(inländischen) Scheidungsverbundverfahrens begehrten Sachentscheidung

über die elterliche Sorge für die beiden gemeinsamen Kinder entgegensteht.

Nachdem die Parteien im September 1995 nach Kanada ausgewandert

waren, ist die Antragstellerin im Dezember 1997 ohne Zustimmung des An-

tragsgegners von dem damaligen Familienwohnsitz in Ontario mit den Kindern

nach Deutschland zurückgekehrt, wo sie seitdem mit ihnen lebt. Daraufhin lei-

tete der Antragsgegner im April 1998 ein Verfahren auf Rückführung der Kinder

nach dem HKÜ ein. In der Beschwerdeinstanz verpflichtete sich die Antrag-

stellerin durch gerichtliche Vereinbarung vom 9. Oktober 1998, bis zum

30. Oktober 1998 mit den Kindern nach Kanada zurückzukehren. Durch Be-

schluß vom selben Tage ordnete das Beschwerdegericht für den Fall, daß die

Mutter die Kinder bis 30. Oktober 1998 nicht zurückführen sollte, die Heraus-

gabe der Kinder an den Antragsteller oder eine von ihm bestimmte Person zum

Zwecke der Rückführung nach Kanada sowie die sofortige Vollziehbarkeit die-

ser Entscheidung an.

Am 23. Oktober 1998 reichte die Antragstellerin in der Bundesrepublik

Scheidungsantrag ein und beantragte zugleich, ihr die elterliche Sorge für bei-

de Kinder zu übertragen.

Der in der gerichtlichen Vereinbarung vom 9. Oktober 1998 übernom-

menen Verpflichtung kam die Antragstellerin nicht nach. Der Antragsgegner

leitete daraufhin die Vollziehung des Rückführungsbeschlusses ein. Dem vom

Gerichtsvollzieher auf den 11. Dezember 1998 bestimmten Termin zur Weg-

nahme der Kinder entzog sich die Antragstellerin, indem sie mit den Kindern

untertauchte. Der Antragsgegner erstattete daraufhin Strafanzeige gegen sie

wegen Kindesentziehung. Am 16. Februar 1999 erfuhr der Antragsgegner im

Rahmen der Ermittlungen, die Antragstellerin habe erklärt, nunmehr freiwillig

nach Kanada zurückzukehren. Mit Schreiben vom 30. März 1999 erklärte die

Antragstellerin, sie habe ihre Rückkehr nach Kanada für die Monate Mai/Juni

1999 vorgesehen. Am 21. Juni 1999 erteilte der Antragsgegner erneut Voll-

streckungsauftrag, nachdem ein Rückkehrtermin weiterhin nicht absehbar war.

Der am 25. August 1999 auf den 30. September 1999 angesetzte Vollstrek-

kungstermin fand wegen Erkrankung des Gerichtsvollziehers nicht statt; die

Vollstreckungsakten wurden seinem Vertreter vorgelegt.

Im Scheidungsverbundverfahren wies das Familiengericht den Sorge-

rechtsantrag der Antragstellerin als unzulässig zurück, da einer Sachentschei-

dung Art. 16 HKÜ entgegenstehe. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies

das Oberlandesgericht zurück. Mit der zugelassenen weiteren Beschwerde

verfolgt die Antragstellerin ihren Sorgerechtsantrag weiter.

II.

Die weitere Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2000, 374 ver-

öffentlicht ist, hat zu Recht entschieden, daß das Verfahrenshindernis nach

Art. 16 HKÜ weiterhin besteht.

1. Der Auffassung der weiteren Beschwerde, der vorliegende Fall werde

von der Regelung des Art. 16 HKÜ nicht erfaßt, vermag der Senat nicht zu fol-

gen. Insbesondere treffen deren Ausführungen nicht zu, daß Art. 16 HKÜ nach

seinem Wortlaut einer Sachentscheidung über das Sorgerecht durch die Ge-

richte des Vertragsstaates, in den das Kind verbracht wurde, - abgesehen von

dem Fall, daß innerhalb angemessener Frist kein Rückführungsantrag gestellt

wurde - nur dann entgegenstehe, wenn entschieden sei, daß das Kind auf-

grund des Übereinkommens nicht zurückzugeben sei. Das Gegenteil ist der

Fall. Die Gerichte "dürfen ... eine Sachentscheidung über das Sorgerecht erst

treffen, wenn entschieden ist, daß das Kind aufgrund dieses Übereinkommens

nicht zurückzugeben ist, oder wenn innerhalb angemessener Frist nach der

Mitteilung kein Antrag nach dem Übereinkommen gestellt wird". Die amtliche

deutsche Übersetzung gibt den verbindlichen Wortlaut des Übereinkommens in

englischer und französischer Sprache, der ebenfalls eindeutig ist, zutreffend

wieder.

Beide in Art. 16 HKÜ genannten Voraussetzungen liegen hier, wie auch

die weitere Beschwerde selbst betont, unstreitig nicht vor.

2. Soweit das Beschwerdegericht ausführt, nach seinem Wortlaut be-

treffe Art. 16 HKÜ nur Fälle, in denen entweder ein Rückführungsantrag an-

hängig oder die angemessene Frist zur Anhängigmachung noch nicht abge-

laufen sei, wird auch dies der klaren Fassung der Bestimmung nicht gerecht.

Es bedarf daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - keiner

erweiternden Auslegung dieser Bestimmung dahingehend, daß die Sperrwir-

kung nicht nur während der Dauer des Rückführungsverfahrens, sondern auch

während der in angemessener Frist eingeleiteten Vollziehung der Rückgabe-

anordnung fortbesteht. Vielmehr ist allenfalls zu fragen, ob eine einschränken-

de Auslegung dahin geboten erscheint, daß eine Sachentscheidung im Zu-

fluchtstaat nach einer Rückgabeanordnung dann wieder getroffen werden darf,

wenn deren Vollziehung sich verzögert (vgl. Staudinger/Pirrung, BGB [1994]

vor Art. 19 EGBGB Rdn. 694; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung,

Rdn. 33). Hierbei hat sich die Auslegung des Übereinkommens an Art. 31 bis

33 des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai

1969 - BGBl. 1985 II 926 - zu orientieren und auch die Rechtsprechung in an-

deren Vertragsstaaten des HKÜ zu berücksichtigen (vgl. Beaumont/McEleavy,

The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, S. 227

und 235 f.).

a) Die gelegentlich anzutreffende Formulierung, Art. 16 HKÜ stehe einer

Entscheidung über die elterliche Sorge im Zufluchtstaat (nur) bis zur rechts-

kräftigen Entscheidung über den Rückgabeantrag entgegen

(vgl. Pa-

landt/Heldrich, BGB 59. Aufl. Anhang zu Art. 24 EGBGB Rdn. 82; Staudinger

IPRax 2000, 194, 197 oben), ist mißverständlich; sie trifft nur hinsichtlich ab-

lehnender Entscheidungen zu (vgl. OLG Hamm FamRZ 2000, 373, 374

m.w.N.). Es widerspräche nicht nur dem Wortlaut der Bestimmung, sondern

auch dem Zweck des Übereinkommens, schnellstmöglich das ursprüngliche

Obhutsverhältnis wiederherzustellen und eine Regelung des Sorgerechts durch

die zuständigen Stellen des bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsstaates des

Kindes zu ermöglichen (vgl. Anton, The Hague Convention on International

Child Abduction, 30 [1981] IntCompLQ - The International and Comparative

Law Quarterly - 537, 543; Staudinger aaO 162), wenn eine Sorgerechtsent-

scheidung im Zufluchtstaat auch nach Rechtskraft einer die Rückgabe des Kin-

des anordnenden Entscheidung sogleich wieder zulässig würde.

b) Auch der erläuternde Bericht zum HKÜ (Pérez-Vera, BT-Drucks.

11/5314, Anlage 1 Abschnitt 121 zu Art. 16) vertritt eindeutig die Auffassung,

das Verbot einer Sachentscheidung im Zufluchtstaat bestehe erst dann nicht

mehr, wenn dargelegt ist, daß das Kind nach dem Übereinkommen nicht zu-

rückzugeben ist bzw. wenn festgestellt ist, daß die Voraussetzungen für die

Rückgabe des Kindes nicht erfüllt sind.

c) Soweit ersichtlich, wird Art. 16 HKÜ auch in anderen Vertragsstaaten

des Übereinkommens in diesem Sinne verstanden (so beispielsweise Supreme

Court of Canada, Entscheidung vom 26. Januar 1994, Re. Thomson v. Thom-

son [1994] 3 SCR - Supreme Court of Canada Reports - 551; Oberster Ge-

richtshof Wien, Entscheidung vom 17. Dezember 1996 - 4 Ob 2378/96 - ZfRV

1997, 79; Corte de Cassazione

[Italien], Entscheidung Nr. 10090 vom

15. Oktober 1997).

Auch soweit Artikel 15 des niederländischen Ausführungsgesetzes zum

Europäischen Sorgerechtsübereinkommen und zum HKÜ vom 2. Mai 1990

(Stb. - Staatsblad -1990, 202) bestimmt, daß das Gericht ein anhängiges Sor-

gerechtsverfahren bis zur unanfechtbaren Entscheidung über den Rückgabe-

antrag auszusetzen habe ("totdat op dat verzoek onherroepelijk is beslist"),

ohne ausdrücklich zwischen stattgebenden und ablehnenden Entscheidungen

zu differenzieren, wird diese Bestimmung dahin verstanden, daß eine Sachent-

scheidung über das Sorgerecht erst ergehen kann, wenn feststeht, daß eine

Rückgabe des Kindes nicht stattzufinden hat, weil Art. 16 HKÜ verhindern soll,

daß der Kindesentführer die Rückgabe vereitelt, indem er alsbald im Zuflucht-

staat eine Sorgerechtsentscheidung zu seinen Gunsten erwirkt (vgl. Frohn,

Kinderontvoeringsverdragen, FJR - Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht -

1990, 122, 124).

Die gegenteilige Auffassung, daß nämlich (allein) eine stattgebende

Rückgabeentscheidung das Verfahrenshindernis des Art. 16 HKÜ beseitige, ist

bislang, soweit ersichtlich, nur vom Provinzgericht Almería vertreten worden

(vgl. Audiencia Provincial de Almería, Entscheidung vom 27. Oktober 1993,

REDI - Revista Española de Derecho Internacional - XLVI [1994] 341 f.; aus-

zugsweise in französischer Sprache wiedergegeben in Sumampouw, Les nou-

velles Conventions de la Haye: leur application par les juges nationaux, Band V

[1996] S. 173, m. abl. Anm. Álvarez González REDI 1994, 342 ff.). Diese Ent-

scheidung beruht indes - infolge sinnenentstellender Übersetzung des maß-

geblichen Originaltextes des Übereinkommens, wie Álvarez González aaO

S. 344 nachweist - auf der gleichen unzutreffenden Lesart des Art. 16 HKÜ, auf

die sich hier auch die weitere Beschwerde stützt (vgl. dagegen die der Rege-

lung des Art. 16 HKÜ entsprechende spanische Fassung des Art. 16 des in-

teramerikanischen Übereinkommens über internationale Rückführung von Min-

derjährigen [Montevideo] vom 15. Juli 1989; hierzu auch Samtleben, Neue in-

teramerikanische Konventionen zum Internationalen Privatrecht, RabelsZ 56

[1992] 1, 52). Ein solches Verständnis des Art. 16 HKÜ läuft Sinn und Zweck

des Übereinkommens zuwider, wie Álvarez González (aaO S. 343 a.E.) über-

zeugend darlegt: Wenn eine Entscheidung eines spanischen Richters vorliege,

die die Rückgabe verweigere, sei eine Sachentscheidung über das Sorgerecht

absolut unbedenklich, nicht aber im umgekehrten Fall, wenn nämlich der Rich-

ter, wie im vorliegenden Fall, die Rückgabe des Kindes angeordnet habe (je-

denfalls nicht vor der tatsächlichen Rückkehr des Kindes).

3. a) Es mag viel dafür sprechen, daß ein Sorgerechtsverfahren im Zu-

fluchtstaat nach einer rechtskräftigen Rückgabeanordnung wieder zulässig

wird, wenn deren Vollzug endgültig abgelehnt wird und damit feststeht, daß das

Ziel des Übereinkommens - die rasche Wiederherstellung der ursprünglichen

tatsächlichen Verhältnisse in einem entformalisierten Schnellverfahren - nicht

mehr erreicht werden kann (vgl. Oberster Gerichtshof Wien, Entscheidung vom

31. März 1998 - 4 Ob 88/98 - SZ - Entscheidungen des österreichischen Ober-

sten Gerichtshofes in Zivilsachen - Band 71, 354 = ÖJZ - Österreichische Juri-

sten-Zeitung - 1998, 667). Auch erscheint es erwägenswert, ein Sorgerechts-

verfahren wieder zuzulassen, wenn der durch die Rückgabeanordnung begün-

stigte Elternteil die Vollstreckung daraus nicht dem Charakter eines Eilverfah-

rens entsprechend betreibt (vgl. Bach/Gildenast aaO Rdn. 33) bzw. die Anord-

nung nicht binnen angemessener Frist vollzogen wird, obwohl sie unter Bedin-

gungen hätte vollstreckt werden können, die allen Beteiligten und insbesonde-

re dem Antragsteller zumutbar waren (vgl. Staudinger/Pirrung aaO Rdn. 694

a.E.).

b) Bei der Auslegung des Art. 16 HKÜ ist aber zu berücksichtigen, daß

die Vertragsstaaten sich in Art. 2 und 7 HKÜ verpflichtet haben, alle geeigne-

ten Maßnahmen zu treffen, um in ihrem Hoheitsgebiet die Ziele des Überein-

kommens zu verwirklichen (vgl. Jorzik, Das neue zivilrechtliche Kindesentfüh-

rungsrecht, S. 165). Infolgedessen wird zum Beispiel angenommen, daß Art. 16

HKÜ über seinen Wortlaut hinaus nicht nur eine Entscheidung über das Sorge-

recht untersagt, sondern auch dazu verpflichtet, bereits anhängige Sorge-

rechtsverfahren nicht weiterzubetreiben, sondern auszusetzen (vgl. Staudinger

aaO S. 196 a.E.; Art. 15 des niederländischen Ausführungsgesetzes aaO; Ru-

le 6.11 Abs. 4 der englischen Family Proceedings Rules 1991, SI - Statutory

Instrument - 1991 N° 1247, abgedruckt in Lyon/Lyon, Butterworths Family Law

Handbook [1991] S. 980, 1052). Der High Court of Justice (Entscheidung vom

12. April 1995 R. v. R., [1995] 3 WLR - Weekly Law Reports - 425 = Law Re-

ports 1995, Family Division, S. 209, 221) hält das Gericht, das in einem Sorge-

rechtsverfahren auf welche Weise auch immer von der Widerrechtlichkeit des

Verbringens oder Zurückhaltens eines Kindes im Sinne des Art. 3 HKÜ erfährt

und Anhaltspunkte dafür hat, daß der andere Elternteil einen noch innerhalb

der Jahresfrist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ möglichen Rückgabeantrag nach dem

Abkommen bislang aus Unkenntnis nicht gestellt hat, sogar für verpflichtet,

seine Entscheidung zurückzustellen und zunächst dafür Sorge zu tragen, daß

der andere Elternteil über seine Rechte nach dem Übereinkommen belehrt

wird.

c) Für die hier vertretene Auslegung des Art. 16 HKÜ spricht auch die

Erwägung, daß der Entführer nicht in die Lage versetzt werden soll, durch will-

kürliche Verzögerung des Verfahrens, beispielsweise durch Herbeiführung

umfangreicher Beweisaufnahmen, durch Rechtsmittel gegen eine zunächst an-

geordnete Rückführung oder durch Verbringen des Kindes an einen unbe-

kannten Ort, die Unzulässigkeit der Rückführung des Kindes herbeizuführen

(vgl. Gülicher, Internationale Kindesentführungen [1992] S. 106 f.; Hüsstege,

Der Uniform Child Custody Jurisdiction Act, S. 215; Jorzik aaO S. 38). Desglei-

chen soll auch eine - entgegen Art. 11 HKÜ - verzögerte Bearbeitung des An-

trags durch die Gerichte ohne Einfluß auf die Zulässigkeit des Rückgabean-

trags bleiben.

Unter den Zielen des Abkommens steht nämlich die Wiederherstellung

des status quo durch sofortige Rückgabe des entführten Kindes an erster

Stelle. Der Entführer soll davon abgebracht werden, im Zufluchtstaat eine ihm

günstige Sorgerechtsentscheidung anzustreben, um die von ihm geschaffene

tatsächliche Situation zu einer gesetzlichen zu machen. Das Übereinkommen

zielt deshalb darauf ab, seinen Handlungen jegliche praktische und rechtliche

Wirkung zu nehmen (vgl. Pérez-Vera aaO S. 41).

Diese Zielsetzung ist auch nach Rechtskraft einer die Rückgabe des

Kindes anordnenden Entscheidung zu beachten. Denn auch nach diesem Zeit-

punkt wird der Entführer, der sich der Rückgabe widersetzt, bestrebt bleiben,

eine ihm günstige Sorgerechtsentscheidung im Zufluchtstaat zu erwirken.

4. Angesichts dieser Erwägungen ist Art. 16 HKÜ dahin auszulegen, daß

eine Sachentscheidung über das Sorgerecht im Zufluchtstaat auch nach einer

rechtskräftigen Rückgabeanordnung weiterhin jedenfalls so lange unzulässig

bleibt, wie der Antragsteller - wie hier - deren nach wie vor möglichen Vollzug

nachdrücklich betreibt und der Umstand, daß die Rückgabe bislang noch nicht

erfolgt ist, im wesentlichen auf verzögerte Bearbeitung durch die Vollstrek-

kungsorgane oder auf Versuche des entführenden Elternteils, die Vollstreckung

zu vereiteln, zurückzuführen ist.

Blumenröhr Krohn Gerber

Sprick Weber-Monecke