BGH Beschluss vom 20.09.2000 – V ZB 58/99

BUNDESGERICHTSHOF

V ZB 58/99

BESCHLUSS

vom

20. September 2000

in der Wohnungseigentumssache

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: -----------------------------------

ja ja ja

WEG §§ 10 Abs. 1, 15 Abs. 1, 23 Abs. 1 und Abs. 4

a) Ein Sondernutzungsrecht kann nur durch Vereinbarung, nicht auch durch bestands- kräftig gewordenen Mehrheitsbeschluß begründet werden. Der Wohnungseigentü- merversammlung fehlt hierzu die absolute Beschlußkompetenz (teilweise Aufgabe von BGHZ 54, 65 sowie Abgrenzung zu BGHZ 127, 99 und 129, 329).

b) Durch Beschlußfassung können nur solche Angelegenheiten geordnet werden, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung die Woh- nungseigentümer durch Beschluß entscheiden dürfen, anderenfalls bedarf es einer Vereinbarung.

c) § 23 Abs. 4 WEG, wonach ein Beschluß nur ungültig ist, wenn er für ungültig erklärt wurde, setzt voraus, daß die Wohnungseigentümer überhaupt durch Beschluß ent- scheiden durften.

d) Ein trotz absoluter Beschlußunzuständigkeit gefaßter Beschluß ist nichtig.

e) Der Beschluß in einer Angelegenheit, welche die Regelung des Gebrauchs (§ 15 WEG), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22 WEG) betrifft, aber nicht mehr eine "ordnungsmä- ßige" Maßnahme zum Inhalt hat, ist nur anfechtbar.

BGH, Beschl. v. 20. September 2000 - V ZB 58/99 - Kammergericht

LG Berlin AG Schöneberg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. September 2000 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Dr. Lambert-Lang,

Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Lemke

beschlossen:

Die sofortige weitere Beschwerde gegen den Beschluß der Zivil-

kammer 87 des Landgerichts Berlin vom 18. Juni 1999 wird auf

Kosten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf

5.000 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind Wohnungseigentümer einer Wohnanlage, und zwar

der Antragsteller zu 2 seit Dezember 1990, der Antragsteller zu 3 seit Oktober

1998 und die Antragsgegnerin seit August 1993. Die Antragsgegnerin hat die

in ihrem Sondereigentum stehenden Räume an einen Gaststättenbetreiber

verpachtet, der den zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgarten als

Freischankfläche nutzt.

Am 18. April 1989 beschloß die Wohnungseigentümerversammlung mit

den Stimmen der Anwesenden mehrheitlich, der Rechtsvorgängerin der An-

tragsgegnerin die Nutzung des Vorgartens im Rahmen des Lokalbetriebs zu

genehmigen unter der ”Voraussetzung” einer Einigung mit dem Verwaltungs-

beirat und zwei weiteren, nicht anwesenden Wohnungseigentümern. Diese

beiden Wohnungseigentümer und der Verwaltungsbeirat erklärten in der Fol-

gezeit ihre Zustimmung unter bestimmten Auflagen, z.B. Errichtung einer

schallschluckenden Markise. Ab 1992 beschwerte sich u.a. die Antragstellerin

zu 1 über Lärmbelästigungen durch den Gaststättenbetrieb. In der Wohnungs-

eigentümerversammlung vom 28. April 1998 wurde die Regelung erneut zur

Abstimmung gestellt. Für den Antrag auf Aufhebung der Genehmigung zur

Nutzung des Vorgartens ergab sich keine Stimmenmehrheit, wohl aber für ei-

nen Auftrag an den Verwaltungsbeirat, mit der Antragsgegnerin Vereinbarun-

gen vorzubereiten, um die aufgetretenen Mängel abzustellen.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin antragsgemäß verpflichtet, es

zu unterlassen, den vor ihrem Sondereigentum gelegenen Vorgarten zum Be-

trieb einer Gaststätte zu nutzen. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegne-

rin hat das Landgericht zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete sofortige

weitere Beschwerde möchte das Kammergericht zurückweisen. Es sieht sich

hieran jedoch durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

7. Oktober 1998 (NZM 1999, 378) gehindert und hat deshalb die Sache mit

Beschluß vom 15. Dezember 1999 (NZM 2000, 137 = FGPrax 2000, 16) dem

Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, 3 WEG, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m.

§ 28 Abs. 2 FGG).

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, durch einen nicht angefochtenen

und somit bestandskräftig gewordenen Mehrheitsbeschluß könne ein Sonder-

nutzungsrecht an Gemeinschaftsflächen nicht begründet werden. Demgegen-

über hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (NZM 1999, 378) in einer auf weite-

re Beschwerde ergangenen Entscheidung unter Bezugnahme auf die in BGHZ

54, 65 veröffentlichte Entscheidung des VII. Zivilsenats vom 21. Mai 1970 die

Auffassung vertreten, ein die Nutzung von Gemeinschaftseigentum zugunsten

eines Wohnungseigentümers in Abweichung der Teilungserklärung regelnder

bestandskräftiger Eigentümerbeschluß sei als ”Ersatzvereinbarung” für alle

Beteiligten verbindlich, auch wenn er der Allstimmigkeit bedurft hätte. Der Be-

schluß sei weder wegen Überschreitung der Regelungskompetenz der Woh-

nungseigentümergemeinschaft noch wegen eines Eingriffs in den dinglichen

Kernbereich des Wohnungseigentums nichtig. Diese Divergenz rechtfertigt die

Vorlage.

III.

Die sofortige weitere Beschwerde ist nach § 45 Abs. 1 WEG, § 43 Abs. 1

Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

Der Senat tritt der Auffassung des vorlegenden Kammergerichts in Berlin bei.

Die Antragsteller können gemäß § 15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit

§ 1004 Abs. 1 BGB von der Antragsgegnerin Unterlassung der alleinigen Nut-

zung des zum Gemeinschaftseigentum gehörenden Vorgartens durch den

Gaststättenbetrieb verlangen. Dieser Gebrauch ist unzulässig, weil der durch

den Eigentümerbeschluß erfolgte Ausschluß des Mitgebrauchs (1) unwirksam

ist. An der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung wird insoweit nicht

mehr festgehalten und der Anwendungsbereich der darauf beruhenden Recht-

sprechung des Senats zur Gültigkeit von bestandskräftigen Mehrheitsbe-

schlüssen mit Vereinbarungsinhalt eingegrenzt (2). Der Eigentümerversamm-

lung fehlte die Beschlußkompetenz (3). Dies macht den Beschluß nichtig (4),

und zwar mit Wirkung ex tunc (5).

1. In Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht legt der Senat den

Eigentümerbeschluß vom 18. April 1989 in eigener Kompetenz (Senat, BGHZ

139, 288, 292) als Einräumung eines Sondernutzungsrechts an den Vorgarten-

bereichen zugunsten des Eigentümers der Teileigentumseinheit Nr. 3 aus. Die

in dem Beschluß genannte "Voraussetzung" einer Einigung zwischen der

Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, dem Verwaltungsbeirat sowie zwei

Wohnungseigentümern und einer Bekanntgabe des Verhandlungsergebnisses

durch Rundschreiben ist eingetreten. Daß die in der Zustimmung genannten

Auflagen teilweise nicht erfüllt worden sind, hat auf die Begründung des Son-

dernutzungsrechts keinen Einfluß, sondern hätte allenfalls zu einem Widerruf

der Zustimmung berechtigt, der jedoch nicht erklärt worden ist. Unter diesen

Umständen bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob, wie das vorlegende Ge-

richt durchaus zutreffend in Erwägung zieht, in der in der Eigentümerver-

sammlung vom 28. April 1998 erfolgten mehrheitlichen Ablehnung einer Aufhe-

bung des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 nicht dessen positive

Bestätigung zu sehen ist, weil die Eigentümerversammlung zugleich einen Be-

schluß gefaßt hat, der die Aufrechterhaltung des Beschlusses vom 18. April

1989 gerade zur Voraussetzung hat (zur Beschlußqualität eines Negativbe-

schlusses vgl. Wenzel, Festschrift für Merle [2000] 353, 355, 361).

2. Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht weiterhin an, daß ein Son-

dernutzungsrecht durch einen bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß der Woh-

nungseigentümerversammlung nicht begründet werden kann.

a) Allerdings hat der früher für Entscheidungen über Vorlagen in Woh-

nungseigentumssachen zuständige VII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom

21. Mai 1970 (BGHZ 54, 65) ausgeführt, daß ein Eigentümerbeschluß über die

Einräumung eines Sondernutzungsrechts an einem Kellerraum unter gleichzei-

tiger baulicher Veränderung nur ungültig ist, wenn er auf entsprechenden An-

fechtungsantrag hin für ungültig erklärt wird. Die nicht auf die zugrundeliegen-

de Fallgestaltung beschränkte Begründung sowie der Leitsatz der Entschei-

dung sind in der Folgezeit von der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung

und Literatur als ein allgemeiner Rechtssatz verstanden und auf die Abände-

rung des Gesetzes oder der Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung

durch Mehrheitsbeschluß übernommen worden (vgl. BayObLG NJW-RR 1992,

81, 83; 1993, 85, 86; NJW 1995, 202, 203; Demharter, MittBayNot 1996, 417;

Sauren, NJW 1995, 178 m.w.N.). Dies hat der erkennende Senat bisher nicht

getan. Er hat zwar auch an dem Rechtssatz festgehalten, dies aber jeweils bei

anderen Fallgestaltungen ausgesprochen. So ging es in dem Beschluß vom

16. September 1994 (BGHZ 127, 99) um die Gültigkeit eines bestandskräftigen

Mehrheitsbeschlusses, durch den einer Zahnärztin die praxisbedingten Bewirt-

schaftungsmehrkosten in Anwendung der in der Gemeinschaftsordnung ent-

haltenen Klausel, wonach sie diese Kosten allein zu tragen hatte, nicht konkret,

sondern pauschal auferlegt wurden. Da der Senat diese Handhabung als nicht

mehr von der Klausel gedeckt ansah, andererseits die praxisbedingten Bewirt-

schaftungsmehrkosten sich bei der Erfassung einer Pauschalierung nicht gene-

rell entziehen, handelte es sich um einen Fall, in dem die Eigentümer die Tei-

lungserklärung (Vereinbarung) nicht abgeändert, sondern nur fehlerhaft ange-

wendet haben (vereinbarungswidriger Beschluß). Gegenstand der Entschei-

dung vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 329) war ein Beschluß über ein absolutes

Verbot der Hundehaltung, also eine Gebrauchsregelung, die sich nicht mehr in

dem Rahmen der “Ordnungsmäßigkeit” im Sinne des § 15 Abs. 2 WEG hielt

und deswegen einer Vereinbarung bedurft hätte, diese mithin substituierte

(vereinbarungsersetzender Beschluß). Lediglich die Entscheidung vom 11. Juli

1991 (BGHZ 115, 151) über die Zulässigkeit der Erhebung von pauschalen

Verzugszinsen in Höhe von 10% betraf einen Mehrheitsbeschluß, durch den

gesetzliche Bestimmungen abbedungen wurden (gesetzes-, bzw. vereinba-

rungsändernder Beschluß; zur Terminologie vgl. Wenzel, Festschrift für Hagen

[1999], 231, 235; ders. ZWE 2000, 2 f.). Die Frage, ob ein solcher Beschluß

nichtig ist, hat der Senat jedoch ausdrücklich offengelassen. Sie ist nunmehr

bejahend zu beantworten. Der Senat hält insoweit an der in BGHZ 54, 65 ver-

öffentlichten Ausgangsentscheidung des VII. Zivilsenats nicht mehr fest, die

der Sache nach auch die Einräumung eines Sondernutzungsrechts betraf.

Daraus folgt zugleich, daß der in der Entscheidung aufgestellte und vom Senat

übernommene Rechtssatz, daß ein unangefochtener Mehrheitsbeschluß auch

dann gültig ist, wenn die Angelegenheit einem Mehrheitsbeschluß nicht zu-

gänglich war, sondern eine Vereinbarung bzw. Einstimmigkeit erfordert hätte,

nur für vereinbarungsersetzende und vereinbarungswidrige Beschlüsse, nicht

dagegen für vereinbarungsändernde oder Beschlüsse gilt, die gesetzliche Be-

stimmungen abbedingen.

b) Diese teilweise Aufgabe und Abgrenzung der bisherigen Rechtspre-

chung ist geboten, weil die Praxis von der durch die Rechtsprechung eröffne-

ten Möglichkeit, bestehende Vereinbarungen durch Mehrheitsbeschluß abzu-

ändern, vielfach ausufernden Gebrauch gemacht hat (Demharter, WuM 2000,

291, 292) mit zum Teil fatalen Folgen (vgl. Bassenge, NZM 2000, 649). Dies

geschieht entweder in der Erwartung, daß eine Anfechtung des – in jedem Fall

rechtswidrigen - Beschlusses aus Kostengründen unterbleibt, oder in der An-

nahme, daß alles, was vereinbart werden könne, auch beschlossen werden

dürfe (vgl. Müller, NZM 2000, 648; anders ders. Festschrift für Bärmann und

Weitnauer, 1990, S. 505, 510), bzw. daß die gesetzlichen Kompetenzzuwei-

sungen nicht zwingend seien und ”weitergehende Beschlußfassungen” er-

laubten (Deckert, NZM 2000, 361, 362; Rapp, DNotZ 2000, 185, 192). Diese

Praxis stellt jedoch den gesetzlichen Regelungszusammenhang von Vertrags-

und Mehrheitsprinzip (siehe unter 3.) geradezu auf den Kopf (vgl. Bärmann/

Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 23 Rdn. 160 a) und widerspricht dem Bestimmt-

heitsgrundsatz (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. § 16 III, 3 b dd [S.

481]), wonach unter der Geltung des Vertragsprinzips eine im Gesetz nicht

vorgesehene Mehrheitskompetenz einer eindeutigen Ermächtigung bedarf.

Außerdem wird § 10 Abs. 2 WEG umgangen und die Publizität des Grund-

buchs entwertet (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Rapp, DNotZ 2000, 185,

189 ff; Röll, ZWE 2000, 13, 15). Da vereinbarungsändernde Beschlüsse zu

ihrer Wirksamkeit gegen den Sondernachfolger eines Wohnungseigentümers

nicht der Eintragung in das Grundbuch bedürfen, ergibt sich der Inhalt des

Wohnungseigentums nach dieser Praxis nicht mehr aus dem Grundbuch, son-

dern aus den – oft laienhaft verfaßten und auslegungsbedürftigen – Protokollen

der Eigentümerversammlungen. Die im Streitfall erfolgte Einräumung eines

Sondernutzungsrechts durch Mehrheitsbeschluß ist ein anschauliches Beispiel

dafür. Dies zu legitimieren, läuft dem Gesetz zuwider. Es hat die Mehrheits-

macht bewußt auf bestimmte Angelegenheiten beschränkt und auf diese Weise

dafür Sorge getragen, daß jeder Wohnungseigentümer darauf vertrauen kann,

daß sein Eigentum mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel,

ZWE 2000, 2, 7). Selbst wenn man im Hinblick auf die gerade bei großen Ge-

meinschaften bestehenden Schwierigkeiten, die Zustimmung aller Eigentümer

zu einer im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung liegenden Abänderung be-

stehender Vereinbarungen – notfalls klageweise – zu erlangen, das Fehlen

einer erleichternden Möglichkeit für einen Mangel des Gesetzes halten wollte,

käme man an der Tatsache nicht vorbei, daß hierin eine bewußte Entscheidung

des Gesetzgebers liegt und entsprechende Änderungen des Gesetzes bisher

keine Mehrheit gefunden haben (vgl. Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Röll WE

1992, 244, 245). Hieran ist die Rechtsprechung gebunden und kann sie nicht

aus Praktikabilitätserwägungen (vgl. Deckert, NZM 2000, 361, 363; Würfel,

DWE 2000, 14 ff.) korrigieren.

c) Hinzu kommt, daß die Frage, ob für die Begründung eines Sondernut-

zungsrechts durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluß an der Entscheidung

vom 21. Mai 1970 festzuhalten ist, in der obergerichtlichen Judikatur und in der

Literatur nach wie vor heftig umstritten ist (bejahend BayObLGZ, 1973, 267,

269; NJW-RR 1990, 1104, 1105; 1992, 81, 83; 1993, 85, 86; OLG Düsseldorf

NZM 1999, 378; OLG Frankfurt OLGZ 1986, 38, 39; OLG Hamm, WE 1997,

384, 385; OLG Köln, NZM 1998, 979, 980; Deckert, WE 1999, 2, 5; Demharter,

MittBayNot 1996, 417; Hauger, WE 1993, 231, 233; Müller, Praktische Fragen

des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdn. 167, 180; Münstermann-Schlichtmann,

DWE 1991, 55, 56; Schuschke, NZM 1999, 241, 243; Palandt/Bassenge, BGB,

59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 19; verneinend KG NJW-RR 1987, 653, 654; OLG

Karlsruhe, ZMR 1991, 33, 34; OLG Köln, NJW-RR 1992, 598; WE 1998, 193,

194 m. Anm. Ott S. 200; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 10 c;

Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 59; Weitnauer/Lüke,

WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 23 ff; Belz, DWE 1991, 130, 136; DWE 1996, 140,

143; WE 1997, 293, 296; ders. Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl.,

Rdn. 84; Bielefeld, DWE 1993, 92, 98; Fisch, MittRhNotK 1999, 213, 224;

Kreuzer, MittBayNot 1996, 339, 341; WE 1997, 362, 364; ders. Festschrift

Merle (2000), 203, 209; Lüke, DNotZ 1997, 960, 962; Röll, ZWE 2000, 13, 14;

Wenzel, ZWE 2000, 2, 5; differenzierend nach Inhalt und Ausmaß Bär-

mann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 113 a). Auch dies erfordert eine

Überprüfung der bisherigen Rechtsprechung. Dabei kann offen bleiben, ob der

Beschluß vom 21. Mai 1970 nicht schon durch die von dem erkennenden Senat

vertretene Kernbereichstheorie (BGHZ 127, 99, 105; 129, 329, 333; Demharter,

MittBayNot 1996, 417) überholt ist, weil der mit der Begründung eines Sonder-

nutzungsrechts einhergehende Entzug des Mitgebrauchs der übrigen Woh-

nungseigentümer der Einräumung eines Nießbrauchs, einer beschränkten per-

sönlichen Dienstbarkeit, einer Grunddienstbarkeit oder auch einer Regelung

nach § 1010 BGB vergleichbar ist (Belz, DWE 1996, 140, 143; ders. WE 1997,

293, 296; ders., Handbuch des Wohnungseigentums, 3. Aufl., Rdz. 84), die

zugleich den Haftungsgegenstand eines beschränkten Liegenschaftsrechts im

Sinne der §§ 877, 876 BGB nachteilig verändert (hierzu vgl. BGHZ 91, 343,

345 = NJW 1984, 2409; OLG Frankfurt, WE 1998, 232, 233; Staudin-

ger/Gursky [1995] § 877 Rdn. 48). Jedenfalls fehlt der Wohnungseigentümer-

versammlung die Beschlußkompetenz. Sie betrifft die formelle Legitimation des

Beschlusses und nicht wie die Kernbereichstheorie die materiell-rechtliche

Frage, inwieweit das Wohnungseigentum mehrheitsfest ist. Der Gegenstand

beider Rechtsfiguren ist verschieden, so daß die erste Rechtsfigur nicht wegen

der zweiten entbehrlich ist (a.A. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23

Rdn. 115).

3. Das Wohnungseigentumsgesetz unterscheidet zwischen Angelegen-

heiten, die die Wohnungseigentümer durch (Mehrheits-)Beschluß, und sol-

chen, die sie durch Vereinbarung regeln können. Gemäß § 23 Abs. 1 WEG

können durch Beschlußfassung solche Angelegenheiten geordnet werden,

über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach einer Vereinbarung

die Wohnungseigentümer durch Beschluß entscheiden können. Anderenfalls

bedarf es einer Vereinbarung, § 10 Abs. 1 WEG. Die Mehrheitsherrschaft be-

darf damit der Legitimation durch Kompetenzzuweisung. Sie ist nach dem Wil-

len des Gesetzgebers nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Sie wird vom

Gesetz nur dort zugelassen, wo es um das der Gemeinschaftsgrundordnung

nachrangige Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander, namentlich

um die Ausgestaltung des ordnungsgemäßen Gebrauchs und um die ord-

nungsmäßige Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 15 Abs. 2, § 21

Abs. 1 und 3 WEG) geht (Senat, BGHZ 115, 151, 154). Hierdurch unterschei-

det sich das Wohnungseigentumsgesetz bewußt von den gesetzlichen Vor-

schriften, die für die körperschaftlich organisierten Verbände des Gesell-

schaftsrechts grundsätzlich das Mehrheitsprinzip anordnen, und orientiert sich

an der für Personengesellschaften geltenden Rechtslage. Wenn aber das Ge-

setz die Mehrheitsmacht auf bestimmte Bereiche beschränkt, kann jeder Ei-

gentümer darauf vertrauen, daß sein Wohnungseigentumsrecht im übrigen

mehrheitsfest ist (Häublein, ZMR 2000, 423, 426; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7). Ist

eine Angelegenheit weder durch das Wohnungseigentumsgesetz noch durch

Vereinbarung dem Mehrheitsprinzip unterworfen, kann eine Regelung durch

Mehrheitsbeschluß nicht erfolgen: Der Mehrheit fehlt von vorneherin jede Be-

schlußkompetenz, die Wohnungseigentümerversammlung ist für eine Be-

schlußfassung absolut unzuständig (vgl. Senat, BGHZ 115, 151, 152; Bär-

mann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 160 a; Buck, WE 1998, 90, 92;

Wenzel, ZWE 2000, 2, 4). Daß die Vorschriften des Gesetzes gemäß § 10 Abs.

1 Satz 2 WEG abdingbar sind, ist unerheblich. Entscheidend ist, daß dies nur

im Wege der Vereinbarung möglich ist (Weitnauer, WE 1995, 163, 164). Was

zu vereinbaren ist, kann nicht beschlossen werden, solange nicht vereinbart

ist, daß dies auch beschlossen werden darf (Müller, Festschrift für Bärmann

und Weitnauer [1990] S. 505, 510; anders ders. NZM 2000, 648 und NZM

2000, 854). Die Beschlußkompetenz wächst der Mehrheit auch nicht dadurch

zu, daß ein in angemaßter Kompetenz gefaßter Beschluß bestandskräftig wird

und der Beschlußgegenstand damit zukünftig dem Mehrheitsprinzip unterfällt

(vgl. OLG Düsseldorf NZM 2000, 875, 876). Aus § 23 Abs. 4 WEG ergibt sich

nichts anderes (a.A. Demharter, WuM 2000, 291, 293; Müller, NZM 2000, 854).

Die Bestimmung erlaubt keine Durchbrechung des Vertragsprinzips, sondern

ist systematisch und teleologisch dem Geltungsbereich des Mehrheitsprinzips

verhaftet.

Die hier erfolgte Zuweisung der ausschließlichen Nutzung des im Ge-

meinschaftseigentum stehenden Vorgartens an die Rechtsvorgängerin der An-

tragsgegnerin ist als Begründung eines Sondernutzungsrechts einer Be-

schlußfassung von vorneherein entzogen (Ott, ZWE 2000, 333, 336; Wenzel,

ZWE 2000, 2, 5 f.; a.A. Buck, NZM 2000, 645, 649). Sie unterfällt nicht der Be-

stimmung des § 15 WEG, weil sie nicht eine Konkretisierung des Gebrauchs,

sondern neben der Zuweisung an den begünstigten Wohnungseigentümer für

die übrigen Wohnungseigentümer den vollständigen Ausschluß vom Mitge-

brauch des Gemeinschaftseigentums samt der damit verbundenen Gebrauchs-

vorteile zum Gegenstand hat. Ein solcher Gebrauchsentzug ist aber keine Re-

gelung des Gebrauchs nach § 15 WEG, weil diese den Mitgebrauch voraus-

setzt. Er ändert vielmehr § 13 Abs. 2 WEG ab und hat deswegen nicht (auch)

vereinbarungsersetzenden Charakter (a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 429),

sondern gesetzesändernden Inhalt. Eine solche Regelung ist dem Mehrheit-

sprinzip von vorneherein ebensowenig zugänglich wie die Änderung einer Ver-

einbarung.

4. Die absolute Beschlußunzuständigkeit macht einen Beschluß nicht

nur anfechtbar, sondern nichtig (vgl. BayObLGZ 1984, 198, 203; 1985, 345,

346; 1990, 312, 314; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 123;

Weitnauer/

Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25; Müller, Praktische Fragen des Wohnungs-

eigentums, 3. Aufl., Rdn. 397; krit. Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., WEG § 23

Rdn. 113 ff). Dies folgt allerdings nicht schon aus § 23 Abs. 4 WEG i.V.m. der

Überlegung, daß auf die Legitimation durch Kompetenzzuweisung nicht ver-

zichtet werden kann (a.A. Wenzel, ZWE 2000, 2, 5). Denn die Vorschrift setzt

eine Beschlußkompetenz voraus (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23

Rdn. 160 a; Häublein, ZMR 2000, 423, 428; Kümmel, ZWE 2000, 387, 391; Ott,

ZWE 2000, 333, 336). Die Nichtigkeit ergibt sich jedoch aus der Tatsache, daß

die Wohnungseigentümer von der gesetzlichen Kompetenzzuweisung - ohne

dahingehende Öffnungsklausel in der Teilungserklärung/Gemeinschaftsord-

nung - nicht durch Mehrheitsbeschluß, sondern nach § 10 Abs. 1 WEG nur

durch Vereinbarung abweichen können. Diese Vorschrift ist unter dem be-

schriebenen Regelungszusammenhang, der das Vertragsprinzip zur Regel und

das Mehrheitsprinzip zur Ausnahme macht, zwingend. Im Ergebnis gilt insoweit

nichts anderes als bei Satzungsdurchbrechungen im Gesellschaftsrecht ohne

Einhaltung der für eine Satzungsänderung geltenden Formvorschriften (vgl.

hierzu BGHZ 123, 15, 19; Wenzel, ZWE 2000, 2, 7).

Anders verhält es sich dagegen in den Angelegenheiten, welche die Re-

gelung des Gebrauchs (§ 15 WEG), der Verwaltung (§ 21 WEG) und der In-

standhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 22

WEG) betreffen. Hier räumt das Gesetz den Wohnungseigentümern ausdrück-

lich die Möglichkeit einer Mehrheitsentscheidung ein, sofern es um eine

”ordnungsmäßige” Maßnahme geht. Die Wohnungseigentümerversammlung ist

also nicht von vorneherein für eine Beschlußfassung absolut unzuständig

(Buck, WE 1998, 90, 92 f; Wenzel, ZWE 2000, 2, 4 ff.). Sie darf nur keine Be-

schlüsse fassen, die über die ”Ordnungsmäßigkeit” des Gebrauchs, der Ver-

waltung und der Instandhaltung hinausgehen. Da dies aber von den Umstän-

den des Einzelfalles abhängt und die Frage der Abgrenzung vielfach nicht

leicht zu entscheiden ist, kann die Beschlußzuständigkeit nicht davon abhän-

gen, ob eine Maßnahme ordnungsmäßig ist. Die ”Ordnungsmäßigkeit” ist aus

Gründen der Rechtssicherheit nicht kompetenzbegründend (a.A. Häublein,

ZMR 2000, 423, 429), so daß für Gebrauchs-, Verwaltungs- und Instandhal-

tungsregelungen an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten ist, daß in

diesen Angelegenheiten bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse gültig sind,

auch wenn der Regelungsgegenstand den Abschluß einer Vereinbarung oder

Einstimmigkeit erfordert hätte (vereinbarungsersetzende Beschlüsse).

Die Nichtigkeit des Eigentümerbeschlusses vom 18. April 1989 kann von

den Antragstellern auch ohne gerichtliche Feststellung und ohne zeitliche Be-

fristung geltend gemacht werden (BGHZ 107, 268, 270 f.; Bärmann/Pick/Merle

aaO § 23 Rdn. 107; a.A. Häublein, ZMR 2000, 423, 430 ff.). Sie rechtfertigt das

Unterlassungsbegehren.

5. Der Senat ist sich bewußt, daß die Entscheidung über den zugrunde-

liegenden Einzelfall hinaus auch für andere Problemfelder, wie z.B. die Ände-

rung des einer Mehrheitsentscheidung entzogenen gesetzlichen bzw. verein-

barten Kostenverteilungsschlüssels (vgl. Würfel DWE 2000, 14) oder die Auf-

hebung der Zustimmungsverpflichtung des Verwalters oder der Wohnungsei-

gentümergemeinschaft zur Vermietung/Veräußerung nach § 12 WEG durch

Mehrheitsbeschluß (vgl. Röll, ZWE 2000, 13, 16), Bedeutung hat. Soweit es

dabei um die Frage ihrer sog. unechten Rückwirkung geht, betrifft dies nur in

der Vergangenheit liegende, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte, wie z.B.

Beschlüsse über den generellen Kostenverteilungsschlüssel, nicht dagegen

Beschlüsse über konkrete Abrechnungen (Kümmel, ZWE 2000, 387, 388). Ist

der durch Beschluß geregelte Sachverhalt - wie hier - noch nicht abgeschlos-

sen, wird es jeweils darauf ankommen, ob und inwieweit im Vertrauen auf den

von dem Bundesgerichtshof bisher uneingeschränkt aufgestellten Rechtssatz,

daß bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt gültig sind,

rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu

unzumutbaren Härten führen würde, so daß die Folgen der Entscheidung im

Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur

für die Zukunft gelten können (vgl. BGHZ 132, 6, 11; 132, 119, 131). Ein sol-

cher Vertrauenstatbestand ist hier jedoch nicht begründet worden, weil die

Frage der Einräumung eines Sondernutzungsrechts durch bestandskräftigen

Mehrheitsbeschluß nach der in BGHZ 54, 65 veröffentlichten Entscheidung in

der obergerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur weiter heftig um-

stritten war und eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung sich hierzu

nicht entwickelt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG, die Entscheidung über

den Geschäftswert auf § 48 Abs. 3 WEG.

Wenzel

Lambert-Lang

Krüger

Klein

Lemke