BGH Urteil vom 28.09.2000 – IX ZR 6/99
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 28. September 2000 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGB § 249 A
Die Frage, ob dem Mandanten dadurch ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist,
daß infolge eines Fehlers des rechtlichen Beraters im Ausgangsverfahren eine ihm
ungünstige Entscheidung getroffen wurde, ist auf der Grundlage der damals gelten-
den höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beurteilen. Eine spätere Änderung die-
ser Rechtsprechung oder eine abweichende Auffassung des Regreßrichters sind in
der Regel rechtlich unerheblich.
BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99 - OLG Celle
LG Göttingen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. September 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer,
Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 3. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. November 1998
und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom
2. Mai 1991 aufgehoben.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Den Beklagten zu 1 a - c wird die Beschränkung ihrer Haftung auf
den Nachlaß vorbehalten.
Zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag sowie über
die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revi-
sion wird die Sache an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagten sind die Erben von zwei in einer Sozietät verbundenen
Steuerberatern, die ursprünglich verklagt waren und während des Rechtsstreits
verstorben sind. Der Kläger verlangt wegen falscher steuerlicher Beratung
Schadensersatz.
Im Jahre 1975 erfuhr der Kläger, daß auf einem Teil des von ihm bewirt-
schafteten, ihm zu Miteigentum gehörenden Landgutes Bodenmaterial lagere,
welches für den Bau eines nahen Autobahn-Teilstücks verwendbar sei. Der
Kläger wollte dieses Bodenvorkommen in Zusammenarbeit mit seinem Infor-
manten, dem Kaufmann B., nutzen. Im Frühjahr 1977 unterrichtete der Kläger
davon den früheren Erstbeklagten - der in der Folgezeit allein für ihn tätig wur-
de - (nachfolgend: Steuerberater) und bat um steuerliche Beratung. Dabei ging
es von Anfang an wesentlich darum, bei fortschreitendem Bodenabbau die
steuerliche Anerkennung von Absetzungen für Substanzverringerung (AfS)
gemäß § 7 Abs. 6 EStG zu sichern.
Im Februar 1978 beantragte B. beim zuständigen Regierungspräsidium
die Abgrabungsgenehmigung, die ihm - mit Zustimmung des Klägers - am
14. März 1979 erteilt wurde. Am 20. August 1979 schlossen der Kläger und B.
mit der Arbeitsgemeinschaft A 33 PA 1 eine Vereinbarung über die Nutzung
der besagten Flächen im Umfang der Abgrabungsgenehmigung. In den folgen-
den Jahren wurde das Bodenvorkommen teilweise abgebaut.
Im Laufe des Jahres 1979 riet der Steuerberater dem Kläger zur Grün-
dung einer OHG mit B., die mit Vertrag vom 4. Juli 1980 - rückwirkend auf den
1. Juli 1979 - vereinbart und anschließend im Handelsregister eingetragen
wurde. In diese Gesellschaft brachte der Kläger den Besitz und das Ausbeu-
tungsrecht am Grund und Boden ein.
Mit Bescheid vom 4. August 1982 lehnte das Finanzamt die Durchfüh-
rung einer gesonderten Gewinnfeststellung mit der Begründung ab, die Ein-
künfte der OHG seien als solche aus Vermietung und Verpachtung anzusehen.
Dieser Bescheid wurde am 21. September 1983 durch einen Bescheid zur ein-
heitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und
Verpachtung ersetzt, der wiederum AfS nicht anerkannte. Auch gegen diesen
Bescheid erhob der Kläger nach erfolglosem Einspruchsverfahren Klage. Mit
Urteil vom 23. September 1986 bestätigte das Finanzgericht die Auffassung
der Finanzverwaltung. Die klageabweisende Entscheidung wurde rechtskräftig.
Am 20. November 1986 vereinbarte der Kläger mit dem Steuerberater
die Beendigung des Mandatsverhältnisses. Der neue Steuerberater veranlaßte,
daß Mitte des Jahres 1987 die Gesellschaftsform in eine GmbH & Co. KG ge-
ändert wurde. Aufgrund einer im Jahre 1988 durchgeführten Betriebsprüfung
behandelte das Finanzamt die Gesellschaft mit Wirkung vom 1. Januar 1984
als Gewerbebetrieb und berücksichtigte AfS aus der Abgrabung.
Der Kläger verlangt Schadensersatz, weil die Einkünfte der Gesellschaft
in den Jahren 1979 bis 1983 steuerlich als solche aus Vermietung und Ver-
pachtung angesehen und infolgedessen keine AfS anerkannt worden seien. Er
ist der Auffassung, der frühere Beklagte zu 1 habe es versäumt, ihm die Er-
richtung einer GmbH & Co. KG mit B. zu empfehlen. Der Kläger meint, eine
solche Gesellschaft wäre als Gewerbebetrieb eingestuft worden und hätte ab
1979 AfS geltend machen können.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 574.589,30 DM zuzüglich Zin-
sen sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden gerichtete
Klage abgewiesen. In zweiter Instanz hat der Kläger sein Begehren zunächst
nur in Höhe von 200.000 DM aufrechterhalten. Auch in diesem Umfang hatte
die Berufung keinen Erfolg. Auf die Revision hat der erkennende Senat durch
Urteil vom 3. Juni 1993 (IX ZR 173/92 - NJW 1993, 2799) die Entscheidung
des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Danach
hat der Kläger seinen Antrag auf Zahlung von 563.715 DM erweitert. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung erneut zurückgewiesen. Mit der Revision
verfolgt der Kläger seinen erweiterten Anspruch.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg; die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
I.
Das Berufungsgericht hat die nach der Zurückverweisung erfolgte Er-
weiterung des Berufungsantrags als zulässig behandelt. Das steht in Einklang
mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung.
1. Nach § 519 Abs. 3 ZPO muß bereits die Berufungsbegründung die
Berufungsanträge und die Angabe der Berufungsgründe enthalten. Wird die
Berufung jedoch, wie im Streitfall, unbeschränkt eingelegt, so erstreckt sich die
dadurch eintretende Hemmung der Rechtskraft (§ 705 Satz 2 ZPO) grundsätz-
lich auch dann auf das gesamte Urteil, wenn die Berufungsbegründung einen
beschränkten Antrag enthält. Allein aus dem Umstand, daß dieser Antrag hinter
der Beschwer zurückbleibt, läßt sich kein teilweiser Rechtsmittelverzicht ent-
nehmen (BGH, Urt. v. 30. März 1983 - IVb ZR 19/82, NJW 1983, 1561, 1562; v.
24. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, NJW 1985, 3079; v. 6. November 1986
- IX ZR 8/86, BGHR ZPO § 519 Abs. 3 Nr. 1 Antragserweiterung 1). Der Beru-
fungskläger kann daher das Rechtsmittel auch nach Ablauf der Begründungs-
frist bis zum Schluß der Berufungsverhandlung erweitern, soweit die fristge-
recht vorgetragenen Berufungsgründe die Antragserweiterung decken (BGH,
Urt. v. 16. September 1985 - II ZR 47/85, WM 1985, 1373; v. 6. November
1986, aaO; v. 29. April 1992 - XII ZR 221/90, NJW-RR 1992, 1032, 1033). Die
vom Kläger eingereichte Berufungsbegründung erfüllt diese Voraussetzungen.
2. Die Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof an
das Berufungsgericht hatte zur Folge, daß die Berufungsinstanz wiedereröffnet
und das Verfahren in die Lage zurückversetzt wurde, in der es sich befand, als
die Verhandlung vor dem Erlaß des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde.
Deshalb dauerte die durch die Teilanfechtung bewirkte Hemmung der Rechts-
kraft des gesamten erstinstanzlichen Urteils fort, so daß der Berufungskläger
sein Rechtsmittel noch auf Teile erstrecken konnte, die er bis zum ersten Revi-
sionsurteil in dieser Sache nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht hatte
(vgl. BGH, Urt. v. 13. Dezember 1962 - III ZR 89/62, NJW 1963, 444; Beschl. v.
4. Juli 1988 - II ZR 334/87, NJW 1989, 170; v. 15. Oktober 1993 - V ZR 19/92,
NJW 1994, 586, 588).
II.
Die von den Beklagten gegenüber dem erweiterten Anspruch erhobene
Verjährungseinrede greift nicht durch.
1. Die Vorschrift des § 212 BGB über die Wirkungen einer Klagerück-
nahme ist nicht anwendbar; denn die Zulässigkeit der Berufungserweiterung
noch in diesem Verfahrensstadium beruht gerade darauf, daß nach der von der
höchstrichterlichen Rechtsprechung vertretenen Auffassung die Sache auch
hinsichtlich des Teils, den das Landgericht abgewiesen und der Berufungsklä-
ger zunächst nicht zum Gegenstand der Berufung gemacht hat, rechtshängig
geblieben ist. Die vorübergehende Einschränkung der Berufung kann daher
verjährungsrechtlich nicht einer Teilrücknahme der Klage gleichgestellt werden
(vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1965 - VI ZR 88/64, VersR 1965, 1153, 1154).
2. Dieser Teil des Anspruchs könnte allerdings nach § 211 Abs. 2 BGB
verjähren; die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind jedoch nicht erfüllt.
Der Kläger hat gegen das am 2. Mai 1991 verkündete Urteil des Landge-
richts mit einem am 10. Juni 1991 eingegangenen Schriftsatz Berufung einge-
legt und diese mit der am 16. September 1991 beim Oberlandesgericht einge-
kommenen Berufungsbegründung unter Vorbehalt späterer Erweiterung auf
den Betrag von 200.000 DM beschränkt. Erst von diesem Zeitpunkt an hat er
den Rechtsstreit wegen des weitergehenden Anspruchs zunächst nicht mehr
betrieben. Die Berufungserweiterung wurde mit einem am 17. März 1994 ein-
gegangenen Schriftsatz vorgenommen, also vor Ablauf der gemäß § 68 StBerG
maßgeblichen Frist von drei Jahren.
III.
Der Senat hat im ersten Revisionsurteil dahin erkannt, daß der Steuer-
berater schuldhaft seine Beratungspflichten aus dem Vertrag mit dem Kläger
verletzt habe, weil er ihm im Jahre 1979 nicht empfohlen habe, mit B. eine
GmbH & Co. KG zu gründen (aaO, S. 2800 f). Davon geht aufgrund der Bin-
dungswirkung des § 565 Abs. 2 ZPO nunmehr auch das Berufungsgericht aus.
Der Tatrichter meint jedoch, er sei durch diese Vorschrift nicht gehindert, ab-
weichend vom Revisionsurteil einen durch die Pflichtverletzung des Steuerbe-
raters ausgelösten Schaden zu verneinen und hat zur Begründung ausgeführt:
Das selbständige Wirtschaftsgut aus der Ausbeutung des Bodenvor-
kommens sei nicht im Privatvermögen des Klägers, sondern in der unterneh-
merisch tätigen Gemeinschaft zwischen ihm und B. entstanden. Der Aktenver-
merk des Steuerberaters vom 2. Februar 1979 belege, daß schon zu diesem
Zeitpunkt, also vor Erteilung der Abbaugenehmigung, eine gesellschaftsrechtli-
che Bindung zwischen dem Kläger und B. bestanden habe.
Aus der vom Finanzamt erteilten Auskunft folge zudem, daß die Behörde
dem Kläger damals AfS auch dann versagt hätte, wenn er eine GmbH & Co.
KG gegründet hätte. Der Kläger hätte also in jedem Falle das Finanzgericht
anrufen müssen; dort wäre eine Entscheidung erst zu einem Zeitpunkt ergan-
gen, als die sogenannte "Gepräge"-Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs
nicht mehr gegolten habe.
IV.
Auch die neue Begründung des Berufungsgerichts trägt die Klageabwei-
sung nicht. Vielmehr folgt aus den Feststellungen des Berufungsgerichts in
Verbindung mit den von den Beklagten nicht bestrittenen Tatsachen, daß dem
Kläger infolge der Vertragsverletzung, die der Steuerberater zu vertreten hat,
ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist.
1. Für die Beurteilung, ob bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters
das Ausgangsverfahren zugunsten des Mandanten hätte ausgehen müssen, ist
die Rechtslage zu dem damaligen Zeitpunkt maßgeblich (BGHZ 79, 223,
228 ff; BGH, Urt. v. 6. Februar 1991 - VIII ZR 26/90, NJW-RR 1991, 660, 661;
v. 3. Juni 1993, aaO S. 2801). Da das Finanzamt die vom Kläger angegriffenen
Bescheide in den Jahren 1982/83 erlassen hat, ist anzunehmen, daß dies auch
dann geschehen wäre, wenn der Steuerberater den Kläger sachgerecht bera-
ten hätte. Das wird von den Parteien auch nicht in Frage gestellt. Der Senat hat
im ersten Revisionsurteil im einzelnen dargestellt (aaO, S. 2801 zu II 2 b aa,
bb), unter welchen Voraussetzungen auf der Grundlage der damaligen höchst-
richterlichen Rechtsprechung bei Ausbeutung von Bodenschätzen AfS im all-
gemeinen anerkannt wurden. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholun-
gen Bezug genommen. Demzufolge kam es darauf an, ob der Bodenschatz
zunächst im Privatvermögen des Klägers greifbar geworden und erst dann in
einen Gewerbebetrieb überführt worden war, oder ob er sich von Anfang an im
Gewerbebetrieb konkretisiert hatte.
Das Berufungsgericht stützt sich für die von ihm vertretene Auffassung,
der Bodenschatz sei als selbständiges Wirtschaftsgut nicht im Privatvermögen
des Klägers, sondern in der Nutzungsgemeinschaft des Klägers mit B. entstan-
den, nunmehr entscheidend auf den Aktenvermerk vom 2. Februar 1979. Die
daraus abgeleitete rechtliche Würdigung ist jedoch verfehlt.
a) Der Aktenvermerk schildert eine Vereinbarung zwischen dem Kläger
und B. zur Gewinnverteilung bei Ausbeutung des Kiesvorkommens. Daraus
folgt jedoch nicht, daß der Kläger und B. damals schon einen gemeinsamen
Gewerbebetrieb eröffnet hatten. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Der Steuer-
berater nahm die ihm erteilte Information zum Anlaß dafür, dem Kläger vorzu-
schlagen, "die Gewinnabrede in die Form eines Pachtvertrages zu kleiden".
Daraus ergibt sich - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten und der tat-
sächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts -, daß der Kläger einen ge-
meinsamen Gewerbebetrieb mit B. zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingerichtet
hatte und dazu auch noch nicht endgültig entschlossen war. Überläßt der Ei-
gentümer den Abbau einem Pächter, wird er selbst nicht gewerblich tätig. So-
lange er in Betracht zieht, das Kiesvorkommen auf diese Weise ausbeuten zu
lassen, hat er daher eine gewerbliche Tätigkeit noch nicht aufgenommen (vgl.
BFHE 173, 115, 119 f = NJW 1994, 3182, 3183).
Der Bodenschatz wird als selbständiges Wirtschaftsgut greifbar, sobald
der Eigentümer über ihn verfügt. Das ist der Fall, wenn der Bodenschatz zur
nachhaltigen Nutzung in den Verkehr gebracht wird. Diese Voraussetzung ist
jedenfalls zu dem Zeitpunkt erfüllt, in dem die öffentlich-rechtliche Genehmi-
gung zum Abbau des Bodenvorhabens erteilt wird (BFHE 159, 177, 180 f; 173,
115, 117 f; 184, 400, 401 f m.w.N.). Wird das den Bodenschatz enthaltende
Grundstück an einen Abbauunternehmer veräußert und zahlt dieser, ohne die
Erteilung einer Abbaugenehmigung zur Bedingung zu machen, nicht nur den
Kaufpreis für den Grund und Boden, sondern zusätzlich auch für den Boden-
schatz, ist dieser im Regelfall schon damit in Verkehr gebracht (BFHE 184,
400, 402). Entsprechende Voraussetzungen sind im Streitfall nach dem un-
streitigen Sachverhalt nicht gegeben. Danach stellte der Bodenschatz weder
am 2. Februar 1979 noch zu einem anderen Zeitpunkt vor Erteilung der Ab-
baugenehmigung ein selbständiges Wirtschaftsgut dar.
b) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ist es für die rechtliche
Beurteilung unwesentlich, daß der Kläger dem Antrag des B. vom 20. Februar
1978 auf Genehmigung des Kiesabbaus sein Einverständnis als Eigentümer
beigefügt hat. Zwar wurde nicht das Mineralvorkommen als Sache oder Grund-
stücksbestandteil, sondern die aus dem Eigentum fließende Berechtigung, den
Bodenschatz auszubeuten, in das Betriebsvermögen eingelegt (vgl. BFHE 175,
90, 92). Diese privatrechtliche Befugnis, über den Bodenschatz zu verfügen, ist
jedoch von der nach öffentlichem Recht erforderlichen Abbaugenehmigung
streng zu trennen. Indem der Kläger sein öffentlich-rechtlich erforderliches Ein-
verständnis mit einem Abbau durch B. erteilte, traf er noch keine Entscheidung
über die zivilrechtliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses zu diesem. Auch
danach stand es ihm frei, B. die Ausbeutung im Wege eines Pachtvertrages zu
gestatten oder sich mit ihm zur Gründung eines gewerblichen Unternehmens
zusammenzuschließen. Bevor er sich in dieser Hinsicht mit B. einig war, konnte
das Wirtschaftsgut "Bodenschatz" nicht in ein gewerbliches Unternehmen ein-
gebracht sein.
2. Die Beurteilung, ob der Steuerpflichtige AfS gemäß § 7 Abs. 6 EStG
geltend machen kann, ist rechtlich gebunden. Daher kommt es entgegen der
Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Finanzbehörde bei Bil-
dung einer GmbH & Co. KG AfS mutmaßlich anerkannt hätte, sondern wie sie
richtigerweise hätte entscheiden müssen. Das war schon den Ausführungen im
Senatsurteil vom 3. Juli 1993 (aaO S. 2801 f zu II 2 c) ohne weiteres zu ent-
nehmen und entspricht im übrigen der festen Rechtsprechung des Senats (vgl.
Senatsurt. v. 23. November 1995 - IX ZR 225/94, NJW 1996, 842, 843).
a) Wie der Senat im Urteil vom 3. Juni 1993 (aaO) entschieden hat, ist
für die rechtliche Beurteilung von der sogenannten "Gepräge"-Rechtsprechung
(vgl. BFHE 84, 471; 106, 331; 118, 559, 561) auszugehen, weil die Oberfi-
nanzdirektion Münster durch Rundverfügung vom 30. Mai 1979 deren weitere
Anwendung bis zu einer abschließenden Entscheidung des Bundesfinanzhofs
angeordnet hatte und aus dieser ständigen Verwaltungsübung für den Steuer-
pflichtigen ein rechtlich geschützter Vertrauenstatbestand begründet wurde.
Dieser ist für die Frage, ob der Kläger durch das Verhalten des Beraters ge-
schädigt wurde, in gleicher Weise beachtlich. Auf der Grundlage der von der
Oberfinanzdirektion erteilten Anweisung hätte die Finanzbehörde AfS nach § 7
Abs. 6 EStG anerkennen müssen, weil die damals von der Rechtsprechung des
Bundesfinanzhofs für maßgeblich erachteten Kriterien erfüllt waren. Das ergibt
sich schon aus der Begründung des Senatsurteils vom 3. Juni 1993 (aaO). Die
dem entgegenstehenden Ausführungen des Berufungsurteils verstoßen gegen
§ 565 Abs. 2 ZPO. Der Senat ist auch selbst an seine dort vertretene Rechts-
ansicht gebunden, an der er im übrigen in späteren Entscheidungen, insbe-
sondere im Urteil vom 28. September 1995 (IX ZR 158/94, NJW 1995, 3248)
festgehalten hat.
b) Allerdings vertritt der Bundesfinanzhof nunmehr in einem Urteil vom
19. Juli 1994 (BFHE 175, 90) die Auffassung, bei Bodenschätzen, die ein
Steuerpflichtiger auf einem ihm gehörenden Grundstück im Privatvermögen
entdeckt und sodann in sein Betriebsvermögen einlegt, seien AfS generell -
also unabhängig von der rechtlichen Gestaltungsform, in der der Betrieb ge-
führt wird - nicht zulässig. Die Entscheidung weicht ausdrücklich von den Ur-
teilen BFHE 124, 501; 128, 226; 150, 534 ab, die für die steuerliche Beurtei-
lung im ersten Revisionsurteil des Senats (aaO) maßgebliche Bedeutung hat-
ten. Diese im Jahre 1994 vollzogene Änderung der höchstrichterlichen Recht-
sprechung im Steuerrecht hat indes für die Beurteilung des Streitfalls keine
Bedeutung.
Der Regreßrichter hat, wie oben zu 1 bereits ausgeführt, bei Prüfung der
Frage, ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist, die Rechtslage zugrunde zu
legen, die zum Zeitpunkt der hypothetischen Entscheidung im Ausgangsverfah-
ren bestand. Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden, ob
dazu auch die einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung in ihrer damali-
gen Ausprägung gehört oder der im Schadensersatzprozeß zuständige Richter
seine Beurteilung unabhängig von den damals geltenden Rechtsprechungs-
grundsätzen zu treffen hat. Diese bisher ausdrücklich offengelassene Frage
(vgl. BGHZ 36, 144, 155) ist nunmehr im ersteren Sinne zu beantworten.
aa) Geht es um das hypothetische Ergebnis eines Ausgangsverfahrens
mit rechtlich gebundener Entscheidung, hat der Regreßrichter bekanntlich nach
ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zu fragen, wie dieses ohne
den Fehler des Beraters vermutlich geendet hätte, sondern selbst zu beurtei-
len, zu welchem Ergebnis es richtigerweise hätte gelangen müssen (BGHZ 72,
328, 330; 133, 110, 111; BGH, Urteil vom 21. September 1995 - IX ZR 228/94,
NJW 1996, 48, 49). Diese Loslösung von der persönlichen Auffassung der im
Ausgangsverfahren zuständigen Personen ist die Folge des von der Recht-
sprechung seit langem vertretenen normativen Schadensbegriffs: Der Kläger
soll nur das ersetzt verlangen können, was er nach der materiellen Rechtslage
zu dem Zeitpunkt, in dem über seinen Antrag zu befinden war, hätte erhalten
müssen. Allein das, worauf er nach der Rechtsordnung einen Anspruch hatte,
stellt einen Schaden im Rechtssinne dar (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34). Der
über den Schadensersatzanspruch entscheidende Richter hat daher Gesetz
und Recht zum Zeitpunkt der hypothetischen Entscheidung festzustellen.
bb) Die jeweils geltende Rechtslage muß unter Einbeziehung der von
der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Regeln und
Grundsätze bestimmt werden. Dies ist schon deshalb notwendig, weil die Auf-
gabe des Richters sich nach dem Grundgesetz nicht darauf beschränkt, Geset-
ze in den Grenzen des möglichen Wortsinns anzuwenden. Der Richter ist viel-
mehr insbesondere dort, wo Rechtsfragen gesetzlich nicht geregelt sind oder
der Wortlaut einer Vorschrift in Spannung zu verfassungsrechtlichen Wertvor-
stellungen steht, zu schöpferischer Rechtsfindung berufen (BVerfGE 34, 269,
287; BGHZ 85, 64, 66). Aber auch im Bereich bloßer Gesetzesauslegung führt
eine ständige höchstrichterliche Rechtsprechung aufgrund der ihr von der Pra-
xis zugebilligten Autorität in der Regel zu einer einheitlichen Rechtsanwen-
dung. Diese Wirkung wird zusätzlich gefördert durch die verfahrensrechtlichen
Bestimmungen, die eine unmittelbare Bindungswirkung der Entscheidungen
(vgl. z.B. § 541 ZPO) sowie die Zulassung der Revision (§ 546 Abs. 1 Nr. 2
ZPO) oder die Vorlage einer Sache an den Bundesgerichtshof (vgl. z.B. §§ 28
Abs. 2 FGG, 79 Abs. 2 GBO, 7 Abs. 2 InsO) anordnen.
cc) Auch aus Gleichbehandlungsgründen ist es geboten, die jeweils
maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung der Beurteilung, was Gesetz
und Recht entspricht, zugrunde zu legen. Wie der Senat bereits entschieden
hat, kann ein ersatzfähiger Schaden des Auftraggebers darin liegen, daß ihm
infolge eines Beratungsfehlers Vorteile aus einer ständigen gesetzwidrigen
Verwaltungspraxis entgangen sind, sofern die Verwaltung im Ausgangsverfah-
ren nicht ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG allein das Gesuch des jetzigen
Klägers abschlägig hätte bescheiden können (Senatsurteil vom 28. September
1995, aaO S. 3249 f). In einem solchen Falle bewirkt das Verhalten der Behör-
de ein schutzwürdiges Vertrauen des Betroffenen, dessen Verletzung einen
ersatzfähigen vermögensrechtlichen Nachteil begründen kann. Entsprechende
Wirkung muß für die schadensrechtliche Betrachtung einer gefestigten höchst-
richterlichen Rechtsprechung zuerkannt werden. Daher kann es nicht angehen,
demjenigen, der aus vom Berater zu vertretenden Gründen eine steuerliche
Vergünstigung nicht erhalten hat, die ihm auf der Grundlage der damals gel-
tenden höchstrichterlichen Rechtsprechung gebührt hätte, einen finanziellen
Ausgleich mit der Begründung zu versagen, sein steuerliches Begehren er-
scheine aus heutiger Sicht nicht gerechtfertigt. Der Kläger wäre damit gegen-
über allen anderen Steuerpflichtigen, die sich zum damaligen Zeitpunkt in der
gleichen Lage wie er befanden, jedoch vertragsgerecht beraten wurden, unbil-
lig benachteiligt.
dd) Schließlich ist es aus rechtspraktischen Gründen geboten, die Fra-
ge, ob dem Kläger ein Schaden entstanden ist, grundsätzlich unter Einbezie-
hung der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden höchstrichterlichen Rechtspre-
chung zu beantworten, unabhängig davon, ob der über den Schadensersatz-
anspruch entscheidende Richter deren damalige Rechtsauffassung für zutref-
fend hält.
Der jeweils aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung kommt für die
Erfüllung der dem Rechtsanwalt ebenso wie dem Steuerberater obliegenden
vertraglichen Aufgaben überragende Bedeutung zu. Deshalb haben sie ihre
Hinweise, Belehrungen und Empfehlungen in der Regel danach auszurichten,
dies sogar dann, wenn sie die Rechtsprechung für unzutreffend halten (Senats-
urt. v. 7. Mai 1992 - IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1112; v. 3. Juni 1993,
aaO S. 2797, 2798). Wird demnach der objektive Pflichtenkreis in solcher Wei-
se durch die zu diesem Zeitpunkt geltende höchstrichterliche Rechtsprechung
geprägt, dann ist es nur konsequent, ihr in gleicher Weise Beachtung einzu-
räumen für die Beurteilung der Frage, ob dem Mandanten ein Schaden ent-
standen ist. Der Auftraggeber könnte sonst einen wegen Nichtbeachtung der
höchstrichterlichen Rechtsprechung erlittenen Nachteil nicht ersetzt verlangen,
wenn der über den Schadensersatzanspruch entscheidende Richter eine da-
von abweichende Auffassung vertritt. Das aber leuchtet trotz der gebotenen
normativen Betrachtung des Ausgangsverfahrens nicht ein, weil eine nunmehr
vertretene divergierende Ansicht dort wegen der durch die damalige Recht-
sprechung allgemein geprägten Rechtsanwendung generell keine ernsthafte
Aussicht auf Beachtung gehabt hätte.
Untersteht die im Ausgangsverfahren getroffene Entscheidung der Kon-
trolle einer anderen Gerichtsbarkeit als der Ziviljustiz, sind die dort zuständigen
Richter aufgrund ihrer speziellen Kenntnisse und beruflichen Erfahrungen be-
sonders geeignet, die in dem jeweiligen Rechtsgebiet auftretenden Fragen zu
beurteilen, weil sie in der Regel über ein reicheres Fachwissen verfügen als
der Zivilrichter. Es entspricht deshalb den berechtigten Belangen beider Par-
teien, daß der im Schadensersatzprozeß zuständige Richter bei der Beant-
wortung von Fragen aus einem ihm fernliegenden Rechtsgebiet sich an der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ausrichtet, die sich in dem für die Beurtei-
lung maßgeblichen Zeitpunkt gebildet hatte. Der erkennende Senat ist insbe-
sondere im Steuerrecht schon in der Vergangenheit so verfahren. Er hat sich
regelmäßig der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs angeschlossen, ohne in
eine eigenständige Erörterung der jeweiligen Problematik einzutreten, die an-
derenfalls unentbehrlich gewesen wäre (vgl. z.B. Senatsurt. v. 18. Dezember
1997 - IX ZR 153/96, NJW 1998, 1486, 1487 f).
ee) Die rechtliche Wertung des Schadensersatzrichters hat die damals
einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung allerdings dann außer Be-
tracht zu lassen, wenn diese zu allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen in
Widerspruch steht, insbesondere mit der Verfassung nicht vereinbar ist (vgl.
BGH, Urt. v. 26. März 1985 - VI ZR 245/83, NJW 1985, 2482, 2483). Da ein
solcher Ausnahmefall hier nicht vorliegt, hat die Beurteilung auf der Basis der
damaligen "Gepräge"-Rechtsprechung zu erfolgen. Dies führt dazu, einen vom
Steuerberater zu vertretenden Schaden zu bejahen.
V.
Da eine weitere Sachaufklärung insoweit nicht mehr in Betracht kommt,
ist die Sache dem Grunde nach entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
Der Anspruch gegen die Beklagten zu 1 ist aus positiver Vertragsverletzung in
tung der Beklagten zu 2 a bis c folgt aus den im ersten Revisionsurteil zu IV
dargelegten Erwägungen.
Für das Betragsverfahren ist die Sache an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1
Satz 2 ZPO Gebrauch.
VI.
Die Beklagten haben erstmals in diesem Revisionsverfahren den Antrag
gestellt, ihnen die auf den Nachlaß beschränkte Haftung gemäß § 780 ZPO
vorzubehalten. Diesem Antrag war hinsichtlich der Beklagten zu 1 a - c stattzu-
geben, weil deren Rechtsvorgänger erst nach Schluß der mündlichen Ver-
handlung vor dem Berufungsgericht verstorben ist. Für die Beklagten zu 2 a -
c,
die einen entsprechenden Antrag schon vor dem Tatrichter hätten stellen kön-
nen, besteht dagegen keine Möglichkeit, die dort versäumte Rechtshandlung in
der Revisionsinstanz nachzuholen (vgl. BGHZ 54, 204, 205 f).
Kreft Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter