BGH Urteil vom 28.09.2000 – VII ZR 42/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 42/98

Verkündet am: 28. September 2000 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B §§ 8 Nr. 6, 14

Nach einer grundlosen endgültigen Leistungsverweigerung des Auftraggebers muß

der Auftragnehmer entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B eine prüfbare Schlußrechnung

gemäß § 14 VOB/B vorlegen.

BGH, Urteil vom 28. September 2000- VII ZR 42/98- OLG Nürnberg

LG Weiden

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. November 1997 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Vergütung erbrachter und

nicht erbrachter Leistungen. Die Parteien streiten im wesentlichen darüber, ob

der Inhaber der Beklagten der Klägerin am 12. November 1991 den Auftrag zur

Errichtung einer Werkshalle gegeben hat.

Im Dezember 1991 und Februar 1992 übersandte die Klägerin der Be-

klagten Planungsunterlagen für das Bauvorhaben. Mit Schreiben vom 25. Mai

1993 teilte die Beklagte der Klägerin schließlich mit: "Leider können wir auf-

grund der sich z.Zt. abzeichnenden rezessiven Wirtschaftslage keinerlei bauli-

che Maßnahmen vornehmen. Sollten wir zu einem Entschluß kommen, werden

wir Sie bei unseren Überlegungen mit einbeziehen."

Zu einer Errichtung der Werkshalle durch die Klägerin kam es nicht

mehr. Sie hat von der Beklagten insgesamt 114.044,71 DM und Zinsen für Pla-

nung und nicht erbrachte Leistungen verlangt. Die Beklagte hat einen Ver-

tragsabschluß in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 105.525,29 DM stattgege-

ben. Das Berufungsgericht hat sie insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich

die Revision der Klägerin.

I.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit folgenden Erwägungen als

unbegründet abgewiesen:

Es könne auf sich beruhen, ob die Parteien einen Werkvertrag ge-

schlossen hätten. Der Vortrag der Klägerin zum Anspruchsgrund sei unschlüs-

sig. Die Klägerin verlange nämlich nicht Vorauszahlung des Werklohns mit der

Behauptung, der Vertrag bestehe fort. Sie habe das Bauvorhaben vielmehr

endgültig abgerechnet. Das Schreiben vom 25. Mai 1993 enthalte keine Kündi-

gungserklärung.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung

nicht stand. Das Berufungsgericht durfte nicht offen lassen, ob ein Werkvertrag

zustande gekommen ist.

Für die Beurteilung der Klageforderung ist es ohne Bedeutung, ob das

Schreiben der Beklagten vom 25. Mai 1993 eine Kündigung enthält. Wenn die

Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben, ist dieses Schreiben jedenfalls

als grundlose endgültige Leistungsverweigerung anzusehen. In einem solchen

Fall kann der Unternehmer ohne Abnahme unmittelbar Zahlung der Vergütung

abzüglich der ersparten Aufwendungen und des anderweitigen Erwerbs ver-

langen (BGH, Urteil vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 = NJW 1990, 3008, 3009

= ZfBR 1990, 228). Der Vortrag der Klägerin zum Anspruchsgrund ist somit

schlüssig.

III.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, auch der Vortrag der Klägerin

zur Höhe der geltend gemachten Forderung sei unschlüssig. Der nach Schluß

der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz der Klägerin vom

19. November 1997 müsse dabei unberücksichtigt bleiben, da nach § 296 a

ZPO zu diesem Zeitpunkt neues Tatsachenvorbringen nicht mehr möglich ge-

wesen sei.

2. Zu Unrecht weist das Berufungsgericht damit die Klage auch deshalb

endgültig ab, weil die ersparten Aufwendungen und anderweitiger Erwerb nicht

substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht übersieht dabei,

daß die Parteien nach dem Vortrag der Klägerin die VOB/B vereinbart haben.

Auch nach einer grundlosen endgültigen Leistungsverweigerung des Auftrag-

gebers muß der Auftragnehmer entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B eine prüfbare

Schlußrechnung gemäß § 14 VOB/B vorlegen, die Voraussetzung der Fälligkeit

seines Anspruchs ist. Im Falle einer nicht prüfbaren Abrechnung kann die Kla-

ge nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden; eine endgültige Klageab-

weisung wegen fehlender Substantiierung des Vergütungsanspruchs kommt

nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97 =

BauR 1999,

635, 636 = ZfBR 1999, 196). Daher kann dahinstehen, ob das Berufungsge-

richt die mündliche Verhandlung nach Eingang des Schriftsatzes vom

19. November 1997 hätte wiedereröffnen müssen (vgl. auch dazu BGH aaO).

Den darin enthaltenen Vortrag muß das Berufungsgericht nach Zurückverwei-

sung der Sache ohnedies berücksichtigen.

Ullmann Haß Wiebel

Kuffer Kniffka