BGH Urteil vom 04.10.2000 – XII ZR 44/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 44/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 4. Oktober 2000 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Hahne, Sprick, Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. Januar 1998 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen das Urteil

der 5. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen - des Landge-

richts Dessau vom 23. Juli 1997 im Ausspruch über die Hilfsan-

träge zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit Formularmietvertrag vom 5. September 1995 vermieteten die Kläger

den Beklagten Geschäftsräume in einem neu errichteten Einkaufszentrum zum

Betrieb eines Fitneßcenters. Die Parteien streiten über die Höhe des verein-

barten Mietzinses und der Nebenkostenvorauszahlung.

Der Mietvertrag enthält u.a. folgende Bestimmungen:

1.

Vertragsgegenstand

Einkaufszentrum F. H. T., H. Straße

1.1 Mietflächen

Die Vermieterin vermietet an die Mieterin im vorgenannten Mie-

tobjekt

1.1.1 eine Bruttomietfläche im 1. Obergeschoß von 472,75 qm.

1.1.2 Auf dieser (n) Fläche (n) wird ein Fitnesscenter mit Saunaanlage

eingerichtet. ...

1.1.3 Die vorgenannten Mietflächen ergeben sich als Fläche zwischen

den Achsen der Begrenzungswände des Mietobjektes. Die Flä-

chenangabe ist vor Errichtung des Mietobjektes naturgenau und

kann deshalb von der tatsächlichen Fläche abweichen. Maßge-

bend sind die beigefügten Planunterlagen. Nach Fertigstellung

der Mietflächen wird das Aufmaß von der Vermieterin veranlaßt

und durch den mit der Baudurchführung bzw. einen beauftragten

Architekten / Ingenieur erstellt.

2.

Mietzins

2.1

Die jährliche Miete für das in Ziffer 1. beschriebene Mietobjekt

beträgt ... DM 15,00 je qm und Monat (=Grundmiete) bei 472,75

qm somit 7.091,25 DM.

3.

Zahlung

3.1

Die Grundmiete ist monatlich mit 7.091,25 DM (in Worten: ...) zu-

züglich jeweils gültiger gesetzlicher Mehrwertsteuer und zuzüglich

einer Nebenkostenvorauszahlung nach Ziffer 7 ... zu zahlen.

7.

Nebenkosten

7.1

...

7.2

Die Vermieterin ist berechtigt, zur Abdeckung der gemäß Ziffer

7.1 entstehenden Kosten neben dem vereinbarten Mietzins mo-

natliche Vorauszahlung von zur Zeit DM 2,50 zuzüglich jeweils

gültiger Mehrwertsteuer pro qm Mietfläche zu erheben, jeweils wie

der monatliche Mietzins fällig und zusammen mit ihm zu bezahlen.

...

Die Beklagten zahlen Mietzins einschließlich Nebenkosten nach einer

von ihnen berechneten Fläche von 442 qm. Sie vertreten die Ansicht, daß nur

das lichte Innenmaß der Räume zu berücksichtigen sei, und halten die Berech-

nungsmethode der Kläger für sittenwidrig.

Die Kläger vertreten demgegenüber den Standpunkt, die Innenwände

seien für die Berechnung ohne Bedeutung, da von den Achsen der Begren-

zungswände des Mietobjektes aus durchzumessen sei. Dies ergebe gemäß

einer von ihnen vorgelegten Mietflächenberechnung 473,84 qm. Gleichwohl

machen sie Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen nur in der Höhe gel-

tend, die sich auf der Grundlage der zunächst angenommenen Mietfläche von

472,75 qm ergibt.

Mit ihrer im Januar 1997 zugestellten Klage begehrten sie in erster Linie

Feststellung, daß die Beklagten ab 1. April 1996 verpflichtet sind, an sie mo-

natlich 7.091,25 DM Mietzins und (472,75 qm x 2,50 DM =) 1.181,80 DM Ne-

benkostenvorauszahlung, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, zu zahlen. Hilfs-

weise begehrten sie Zahlung der rückständigen Differenz von je 598,73 DM für

die Monate April 1996 bis Januar 1997 = 5.987,30 DM nebst gestaffelten Zin-

sen sowie Feststellung wie zuvor, jedoch nur für die Zeit ab 1. Februar 1997.

Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit der Revision ver-

folgen die Kläger ihr ursprüngliches Begehren weiter. Der Senat hat die Revi-

sion im Umfang der Hilfsanträge angenommen.

Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß Ziffer 1.1.3 des Miet-

vertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung sei und die Kläger nicht nach-

gewiesen hätten, diese Klausel individuell ausgehandelt zu haben, ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht

angegriffen.

Zutreffend ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, die Wirksamkeit

dieser Klausel sei lediglich anhand des § 3 AGBG zu überprüfen, nicht aber

anhand des § 9 AGBG, weil es sich um eine Preisvereinbarung handele, die

die Höhe des von den Beklagten für die Gebrauchsgewährung zu entrichten-

den Entgelts unmittelbar regele (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 8

AGBG Rdn. 4 m.N.). Auch dies greift die Revision - als ihr günstig - nicht an.

1. Die Revision rügt zunächst, das Berufungsgericht habe verkannt, daß

die Parteien eine ziffernmäßig bestimmte Grundmiete von monatlich

7.091,15 DM netto sowie eine Nebenkostenvorauszahlung von 2,50 DM netto

je qm der mit 472,75 qm vereinbarten Mietfläche, mithin 1.181,88 DM netto

monatlich, vereinbart hätten, so daß es auf die vom Berufungsgericht ange-

nommene Unwirksamkeit der Klausel 1.1.3 nicht ankomme.

Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Es bestehen bereits Bedenken, ob diese Rüge überhaupt beachtlich ist,

denn die Kläger haben in den Tatsacheninstanzen zu keinem Zeitpunkt vorge-

tragen, die Parteien hätten sich auf einen festen, von der tatsächlichen Größe

der vermieteten Flächen unabhängigen Mietzinsbetrag geeinigt. Beide Parteien

machten vielmehr übereinstimmend geltend, daß sich Mietzins und Nebenko-

stenvorauszahlungen nach der noch zu ermittelnden Fläche bestimmten, und

stritten lediglich darüber, wie diese Fläche zu berechnen sei.

Aber selbst wenn das Berufungsgericht Anlaß gehabt hätte, den Vertrag

auch insoweit auszulegen, und der Senat diese Auslegung nunmehr selbst

vornehmen könnte, weil weitere tatsächliche Feststellungen hierzu nicht zu

erwarten sind (vgl. BGHZ 65, 107, 112; BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992

- VIII ZR 99/91 - BGHR ZPO § 550 Vertragsauslegung 4 m.N.), würde diese

Auslegung ergeben, daß sowohl die "Grundmiete" als auch die Nebenkosten-

vorauszahlung monatlich 15,00 DM bzw. 2,50 DM netto pro qm der noch zu

ermittelnden Mietfläche betragen sollten und der in Ziffer 2.1 des Vertrages mit

7.091,25 DM bezifferte Mietzins lediglich ein Berechnungsbeispiel darstellt, wie

bereits die Formulierung "bei 472,75 qm somit 7.091,25 DM" nahelegt. Ferner

spricht hierfür der Zusammenhang der Regelungen in den Ziffern 1.1.3 und 2.1

sowie die Gliederung der Ziffer 1 des Vertrages. Daraus ergibt sich nämlich,

daß die Flächenangabe von 472,75 qm in Ziffer 1.1.1 lediglich die anhand der

Planunterlagen vorläufig ermittelte Mietfläche darstellt, auf deren Ungenauig-

keit Ziffer 1.1.3 ausdrücklich hinweist. Die in Ziffer 2.1 enthaltene Berechnung

"bei 472,75 qm somit 7.091,25 DM" steht somit unter dem Vorbehalt, daß die

nach Ziffer 1.1.3 noch vorzunehmende Ermittlung der genauen Mietfläche die

vorläufige Berechnung anhand der Planungsunterlagen bestätigt.

Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, daß der Betrag von

7.091,25 DM in Ziffer 3.1 nochmals als "Grundmiete" genannt wird, nicht als

Vereinbarung eines bezifferten Mietzinses verstanden werden. Die gegenteili-

ge Ansicht der Revision widerspricht der allgemeinen Auslegungsregel, daß in

erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut des gesamten Vertrages

sowie der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen

sind und einzelne Klauseln nicht aus dem Gesamtzusammenhang herausge-

löst interpretiert werden dürfen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1995 - XI ZR

56/94 - BGHR BGB § 133 Auslegungsgrundsätze 4).

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, Ziffer 1.1.3 verstoße nicht ge-

gen das Klarheitsgebot des § 5 AGBG, weil die Bezugnahme auf die "Achsen

der Begrenzungswände" die Mietfläche hinreichend deutlich als Fläche zwi-

schen den Mittellinien der Grundflächen dieser Wände kennzeichne, ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht Ziffer

1.1.3 des Vertrages als nach § 3 AGBG unwirksam angesehen hat, weil die

darin vorgesehene Berechnung der für den Mietzins und die Nebenkostenvor-

auszahlung maßgeblichen Mietfläche so ungewöhnlich sei, daß die Beklagten

mit ihr nicht hätten zu rechnen brauchen.

Weder die Feststellung, diese Klausel sei objektiv ungewöhnlich, noch

die Auffassung, sie führe auf Seiten der Beklagten zu einem "Überrumpelungs-

effekt", hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Der Senat hält Ziffer 1.1.3

des Vertrages vielmehr für mit § 3 AGBGB vereinbar, ohne daß es weiterer

Feststellungen zur Üblichkeit derartiger Bruttomietzinsklauseln in gewerblichen

Mietverträgen über noch herzurichtende Mieträume bedarf.

a) Der nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts, "kein

Mensch rechne damit", zur Zahlung von Mietzins für nicht nutzbare Wand-

hälften herangezogen zu werden, kann nicht gefolgt werden. Wie die Revision

zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht jedenfalls nicht den Beweisantritt der

Kläger für ihre Behauptung übergehen dürfen, eine derartige Klausel werde bei

der Vermietung gewerblicher Räume in Einkaufszentren bundesweit verwen-

det.

b) Die Ungewöhnlichkeit einer Klausel bestimmt sich nach den Umstän-

den des Vertragsabschlusses, dem Gesamtbild des Vertrages sowie den Er-

wartungen, die der redliche Verkehr typischerweise an den Vertragsinhalt

knüpft. Sie ist zu bejahen, wenn eine Klausel nach dem konkreten Vertragstyp

unüblich ist, wobei es darauf ankommt, ob die als Kunden angesprochenen

Verkehrskreise mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen dieses Inhalts bei die-

sem Vertragstyp rechnen (vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 8. Aufl.

§ 3 Rdn. 12, 14).

Insoweit kann dahinstehen, ob nur solche Klauseln als ungewöhnlich im

Sinne des § 3 AGBG angesehen werden können, die zusätzliche, vom gesetz-

lichen Leitbild des Mietverhältnisses abweichende Hauptleistungspflichten des

Mieters begründen, den Gegenseitigkeitscharakter des Mietverhältnisses ein-

schränken, eine vorzeitige Bindung einer Vertragspartei herbeiführen oder de-

ren Leistungsverpflichtung wesentlich modifizieren sollen (vgl. Ulmer aaO § 3

Rdn. 14a). Selbst wenn auch Klauseln, die lediglich die für die Berechnung der

Höhe des Mietzinses maßgeblichen Faktoren festlegen, an § 3 AGBG zu mes-

sen sind, kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben.

Bei gewerblicher Vermietung von Räumen, die erst noch nach den Vor-

gaben des Mieters fertiggestellt werden sollen, hat der Mieter anders als bei

der Vermietung fertiggestellter Mieträume die Möglichkeit, auf die räumliche

Aufteilung der Mietsache Einfluß zu nehmen. Er kann nicht erwarten, daß der

Vermieter die hierdurch entstehenden zusätzlichen Planungs- und Baukosten

ohne Gegenleistung übernimmt. Eine solche Gegenleistung kann als Bauko-

stenvorschuß vereinbart werden, aber auch dergestalt, daß die Mehraufwen-

dungen des Vermieters über den Mietzins amortisiert werden, indem diesem

nicht die nutzbare Nettofläche, sondern die von der individuellen Aufteilung der

Mieträume unabhängige Bruttofläche zugrundegelegt wird. In Fällen der vorlie-

genden Art können Bruttomietzinsklauseln daher nicht von vornherein als un-

gewöhnlich angesehen werden, zumal der allgemeine Sprachgebrauch mit dem

Begriff "Mietfläche" keine bestimmte Art der Flächenberechnung verbindet.

Dies ist nämlich nicht einmal bei dem Begriff der "Wohnfläche" der Fall, der

anders als der Begriff der Mietfläche an die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit

anknüpft (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89 - WM 1991,

519, 521).

Die Kläger haben unwidersprochen vorgetragen, die Mieträume entspre-

chend den Planungen der Beklagten hergerichtet und dafür mehr als

200.000 DM aufgewendet zu haben. Es ist deshalb davon auszugehen, daß

auch die Zahl und die Anordnung der Trennwände von den Vorgaben der Be-

klagten abhing. Schon deshalb durften die Beklagten nicht ohne weiteres von

der Erwartung ausgehen, Mietzins nur für die tatsächlich nutzbaren, den lichten

Innenmaßen zwischen den Trennwänden entsprechenden Flächen der einzel-

nen Räume zahlen zu müssen. Dies würde nämlich bedeuten, wie auch das

Berufungsgericht nicht verkennt, daß der Mietzins um so geringer ausfiele, je

mehr Trennwände der Vermieter auf Wunsch des Mieters einbauen läßt.

c) Aus diesen Gründen ist auch ein der Klausel 1.1.3 innewohnender

"Überraschungseffekt" zu verneinen, so daß es auch an der zweiten Voraus-

setzung für deren Unwirksamkeit nach § 3 AGBG fehlt (vgl. Ulmer aaO § 3

Rdn. 11, 13, 13a). Diese Klausel legt dem Mieter nämlich weder eine zusätzli-

che vertragsfremde Verpflichtung auf, noch ist sie etwa durch kleinere Schrift

verborgen, an das Ende eines umfangreichen Vertrages gerückt worden oder

in einem Vertragsabschnitt "versteckt", in dem sie aufgrund der Systematik des

Vertrages nicht zu vermuten wäre. Die Bestimmungen über die Mietfläche ste-

hen vielmehr zu Beginn des Vertrages, und bereits Ziffer 1.1.1 bezeichnet den

Mietgegenstand ausdrücklich als "Bruttomietfläche", was eine nachfolgende

Erläuterung dieses Begriffs erwarten läßt und jedenfalls von vornherein das

Verständnis ausschließt, der Mietzins solle sich allein nach den tatsächlich

nutzbaren Flächen - der Nettomietfläche - bemessen.

Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, Ziffer 1.1.3 laufe zum

Nachteil der Beklagten darauf hinaus, daß diese Mietzins auch für die Hälfte

der nicht nutzbaren Grundflächen der Außenwände zu entrichten haben, liegt

eine "Überraschung" der Beklagten durch eine, ihnen nachteilige Definition der

als maßgeblich vereinbarten Bruttogrundfläche schon deshalb nicht vor, weil

der Begriff "Bruttogrundfläche" im Hochbau allgemein üblich ist und darunter

die Summe der Grundflächen aller Grundrißebenen eines Bauwerkes verstan-

den wird, die anhand der äußeren Maße der Bauteile einschließlich Bekleidung

(z.B. Putz) zu berechnen sind (vgl. DIN 277 Teil 1, Grundflächen und Raumin-

halte von Bauwerken im Hochbau, Nr. 2.1 und 3.2.1) und die Grundflächen der

Außenmauern somit einschließt.

Durch Nichtannahmebeschluß vom 22. März 2000 - XII ZR 209/98 - (un-

veröffentlicht) hat der Senat die Auffassung des OLG München (Urteil vom

19. Mai 1998 - 5 U 5828/97 -, unveröffentlicht) gebilligt, eine auf die Brutto-

grundfläche gemäß DIN 277 Bezug nehmende Mietzinsklausel in einem ge-

werblichen Mietvertrag sei nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG.

Soweit Ziffer 1.1.3 des Vertrages die "Bruttomietfläche" hiervon abwei-

chend definiert, indem die Grundflächen der Außenwände nur zur Hälfte einbe-

zogen werden, handelt es sich folglich um eine Abweichung, die sich insoweit

zugunsten der Beklagten auswirkt. Wegen des am Kundenschutz orientierten

Zwecks des § 3 AGBG ist eine solche für den Kunden günstige Abweichung

von einer ansonsten unbedenklichen Klausel ebensowenig zu beanstanden

wie eine ungewöhnliche, den Kunden jedoch insgesamt begünstigende Klausel

(vgl. Ulmer aaO § 3 Rdn. 21).

3. Die Beklagten haben die Richtigkeit der Flächenberechnung der Klä-

ger mit dem Einwand bestritten, deren Architekt habe hierfür lediglich Zeich-

nungen und Unterlagen herangezogen; das in Ziffer 1.1.3 vorgesehene Auf-

maß sei nicht erfolgt.

Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Fest-

stellungen zur tatsächlichen Größe der Bruttomietfläche getroffen und insbe-

sondere das von den Klägern hierzu beantragte Sachverständigengutachten

nicht eingeholt. Der Senat kann deshalb ungeachtet des Umstandes, daß die

Kläger weniger Mietzins geltend machen als ihnen nach ihrer eigenen Flä-

chenberechnung zusteht, in der Sache nicht selbst entscheiden. Nicht auszu-

schließen ist nämlich, daß die für den Mietzins und die Nebenkostenvoraus-

zahlungen maßgebliche Bruttomietfläche im Sinne der Ziffer 1.1.3 des Vertra-

ges sich nach den Feststellungen, die das Berufungsgericht nachzuholen ha-

ben wird, auf weniger als jene 472,75 qm beläuft, die die Kläger ihrer Miet-

zinsforderung zugrundelegen.

Bei der erneuten Verhandlung wird ferner zu berücksichtigen sein, daß

die Kläger für die Vergangenheit keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten

mehr verlangen können, soweit bereits Abrechnungsreife eingetreten sein

sollte.

Blumenröhr Hahne Sprick

Weber-Monecke Wagenitz