BGH Urteil vom 19.10.2000 – IX ZR 255/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 255/99

URTEIL

Verkündet am: 19. Oktober 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

ja

ZPO § 767 Abs. 2; BGB § 407 Abs. 1

Allein die nachträgliche Kenntnis des Schuldners davon, daß der Gläubiger den titulier- ten Anspruch vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an einen Dritten abgetreten hat, begründet grundsätzlich keinen Einwand, auf den eine Vollstreckungsabwehrklage gegen den aus dem Titel vorgehenden Zedenten gestützt werden kann.

BGB §§ 372 Satz 2, 378

Verlangt der Titelgläubiger Zahlung, obwohl er den geltend gemachten Anspruch während des Rechtsstreits abgetreten hat, und erhält der Schuldner, der davon erfährt, auf Anforderung keine inhaltlich übereinstimmenden Erklärungen des alten und des neuen Gläubigers, an wen er leisten soll, kann er mit schuldbefreiender Wirkung hinterlegen.

BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - IX ZR 255/99 - OLG München

LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Oktober 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Kirchhof, Dr. Fischer,

Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlan-

desgerichts München vom 5. Mai 1999 wird auf Kosten des Klä-

gers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger wurde durch Urteil des OLG München vom 8. Juli 1997 we-

gen eines vom EC e.V. abgetretenen Schadensersatzanspruchs verurteilt, an

die jetzigen Beklagten als Zessionare 308.687 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen.

Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht angenommen. Der Kläger, der

erst nach Rechtskraft dieser Entscheidung erfuhr, daß die Beklagten ihre An-

sprüche bereits im März 1996 an ihren Prozeßbevollmächtigten zediert hatten,

wendet sich gegen die Vollstreckung aus dem Urteil des OLG München sowie

aus zwei auf der Grundlage dieses Urteils ergangenen Kostenfestsetzungsbe-

schlüssen. Weiter verlangt er Herausgabe einer Bürgschaft, die er zur Abwehr

der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vor Rechtskraft gestellt hat.

Der Kläger hat eine gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Bürgschafts-

forderung von 600.000 DM im Wege der Abtretung erworben und damit aufge-

rechnet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat

ihr nur, soweit sie sich gegen die Kostenfestsetzungsbeschlüsse richtet, zur

Hälfte stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Kläger den nicht zuerkannten

Teil seiner Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

Die revisionsrechtliche Prüfung hat davon auszugehen, daß die Be-

klagten nicht mehr berechtigt sind, den titulierten Schadensersatzanspruch

geltend zu machen.

1. Die Beklagten haben zwar vorgetragen, bei der Abtretung an ihren

Prozeßbevollmächtigten habe es sich um eine stille Sicherungszession gehan-

delt. Der Zessionar habe sie zur Einziehung ermächtigt. Trifft dies zu, scheitert

der Einwand der fehlenden Aktivlegitimation schon aus diesem Grund. Der Ti-

telgläubiger behält trotz Abtretung die Legitimation, den Anspruch im Wege der

Zwangsvollstreckung durchzusetzen, wenn er aufgrund einer Einziehungser-

mächtigung materiell weiterhin befugt bleibt, Leistung an sich zu verlangen.

Von einer solchen Sachlage ist bei einer sogenannten stillen Sicherungsab-

tretung grundsätzlich auszugehen, wenn keine Tatsachen vorgetragen sind,

die im Einzelfall auf eine von der Regel abweichende Abrede hindeuten (BGHZ

120, 387, 395; BGH, Urt. v. 21. April 1980 - II ZR 107/79, NJW 1980, 2527,

2528; v. 28. September 1982 - VI ZR 221/80, WM 1982, 1313).

2. Der Kläger hat den von den Beklagten behaupteten Sachverhalt je-

doch bestritten. Das Berufungsgericht hat dazu keine tatrichterlichen Feststel-

lungen getroffen. Daher ist für die rechtliche Beurteilung zu unterstellen, daß

die Beklagten nicht einziehungsermächtigt sind.

II.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger sei mit dem Einwand,

den Beklagten fehle infolge der Abtretung die Aktivlegitimation, gemäß § 767

Abs. 2 ZPO präkludiert, weil dieser Einwand schon im Zeitpunkt der letzten

mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter begründet gewesen sei und es nur

auf dessen objektiven Bestand, nicht dagegen dessen Kenntnis ankomme.

Eventuelle Unbilligkeiten seien durch § 826 BGB auszugleichen, dessen Vor-

aussetzungen im Streitfall nicht erfüllt seien.

Diese Auffassung verdient trotz der besonderen Umstände des Streit-

falles im Ergebnis Zustimmung.

1. Die Vollstreckungsabwehrklage kann gemäß § 767 Abs. 2 ZPO nur

auf solche Gründe gestützt werden, die erst nach dem Schluß der mündlichen

Verhandlung entstanden sind, in der sie im Vorprozeß spätestens hätten gel-

tend gemacht werden müssen, um in den Tatsacheninstanzen berücksichtigt

werden zu können (vgl. BGHZ 139, 214, 215, 220 ff.). Der Entstehungszeit-

punkt des Einwands ist allein nach objektivem Recht zu bestimmen; es kommt

daher nicht darauf an, ab wann die Partei die entsprechenden Tatsachen

kannte oder hätte erkennen können (BGHZ 34, 274, 279; 61, 25, 27; 100, 222,

225; 131, 82, 88). Danach stellt der Gläubigerwechsel keine neue Tatsache im

Sinne des § 767 Abs. 2 ZPO dar; denn die Beklagten haben ihre materielle

Rechtszuständigkeit aufgrund der Abtretung schon vor dem Schluß der mündli-

chen Verhandlung im Berufungsrechtszug des Vorprozesses verloren.

2. Hat der Gläubiger die ihm zustehende Forderung schon vor dem

Schluß der mündlichen Verhandlungen im Vorprozeß abgetreten, der Schuld-

ner davon jedoch erst später erfahren, so soll nach einer im Schrifttum im An-

schluß an RGZ 84, 286, 292 nahezu einhellig vertretenen Auffassung die

nachträgliche Kenntnis des Schuldners von der Zession eine im Sinne des

§ 767 Abs. 2 ZPO beachtliche Tatsache darstellen, weil der Schuldner dadurch

den ihm von § 407 Abs. 1 BGB gewährten Schutz, schuldbefreiend an den al-

ten Gläubiger leisten zu können, verloren habe (Baumbach/Lauterbach/Albers/

Hartmann, ZPO 58. Aufl. § 767 Rdnr. 23; MünchKomm-ZPO/K. Schmidt, § 767

Rdnr. 77; Musielak/Lackmann, ZPO 2. Aufl. § 767 Rdnr. 39; Rosenberg/Gaul/

Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 40 V 1 a a.E.; Stein/Jonas/

Münzberg, ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 30; Thomas/Putzo, ZPO 22. Aufl. § 767

Rdnr. 22; Wieczorek/Schütze/Salzmann, ZPO 3. Aufl. § 767 Rdnr. 54; Zöller/

Herget, ZPO 21. Aufl. § 767 Rdnr. 14; ebenso OLG Koblenz JurBüro 1989,

704; a.A. Karst MDR 1995, 559; OLG Dresden NJW-RR 1996, 444). Diese An-

sicht vermag nicht zu überzeugen. Sie ist mit Wortlaut und Inhalt des § 767

ZPO nicht zu vereinbaren. Die von ihr vorgenommene Ausdehnung des An-

wendungsbereichs der Vollstreckungsabwehrklage ist auch nicht unter dem

Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes gerechtfertigt.

a) § 407 BGB begründet für den Schuldner nur einen Einwand gegen-

über dem neuen Gläubiger, also dem Zessionar. Auf die Rechtsbeziehung zum

Abtretenden (Zedenten), der aus dem Titel vollstreckt, hat die Vorschrift keinen

Einfluß. Nach § 767 Abs. 1 ZPO sind nur solche Einwendungen bedeutsam,

die den titulierten Anspruch selbst betreffen. Hat der Zedent ein rechtskräftiges

Urteil zu seinen Gunsten erwirkt, läßt sich aus der nachträglichen Kenntnis von

der Abtretung ihm gegenüber schon deshalb kein gemäß § 767 Abs. 2 ZPO

zulässiger Einwand herleiten, weil der Schuldner damit nach Schluß der münd-

lichen Verhandlung lediglich eine Verteidigungsmöglichkeit gegenüber dem

Zessionar verloren hat, in dem Rechtsverhältnis zum Zedenten dagegen keine

Änderungen eingetreten sind.

b) Eine analoge Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO käme allerdings in

Betracht, wenn die wortlaut- und inhaltsgetreue Auslegung der Vorschrift zu

einer mit Sinn und Zweck der §§ 404 ff BGB nicht vereinbaren Rechtsschutz-

lücke beim Schuldner führen würde. Das ist indessen nicht der Fall.

aa) Zwar wird der Kläger infolge der Kenntnis von der Abtretung durch

eine Leistung an die Beklagten nunmehr dem Zessionar gegenüber nicht von

seiner Verbindlichkeit frei. Die Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO be-

schränkt sich auf den ausgeurteilten Anspruch. § 325 Abs. 1 ZPO verdrängt die

Vorschrift des § 407 Abs. 1 BGB nicht; der Schuldner kann sich dem neuen

Gläubiger also nicht mit Erfolg auf eine an den Zedenten als Titelgläubiger

nach Kenntnis von der Abtretung erbrachte Leistung berufen (BGHZ 86, 337,

340). § 407 Abs. 2 BGB erstreckt lediglich die Rechtskraftwirkung des

§ 325 ZPO auf die Fälle, in denen die Abtretung schon vor Rechtshängigkeit

erfolgt ist (vgl. BGHZ 35, 165, 168; 86, 337, 339). Um einen solchen Fall geht

es hier nicht.

bb) Der Kläger kann jedoch seine berechtigten Belange auf einem einfa-

cheren Wege wahren als mittels einer Klage aus § 767 ZPO, die sich auf die

dem Titelgläubiger fehlende Aktivlegitimation stützt.

Verlangt in einem Fall, wie er hier gegeben ist, der Titelgläubiger Zah-

lung, obwohl er den geltend gemachten Anspruch abgetreten hat, verdient der

Schuldner lediglich Schutz vor der Gefahr, daß seine Zahlung keine Erfüllung

der Verbindlichkeit bewirkt und er ein zweites Mal leisten muß. Weist der Titel-

gläubiger nicht nach, daß ihm eine Einziehungsermächtigung erteilt wurde, und

erhält der Schuldner auf entsprechende Anforderung auch keine inhaltlich

übereinstimmenden Erklärungen des alten und des neuen Gläubigers, an wen

er leisten soll, besitzt er nicht die notwendige Gewißheit über die Person des

Gläubigers. Diese Unsicherheit hat er nicht zu vertreten; denn gerade bei Ab-

tretungsvorgängen, die außerhalb seines Einflußbereichs liegen, können von

ihm grundsätzlich keine weiteren Anstrengungen zur Ermittlung des Sachver-

halts verlangt werden (vgl. BGH, Urt. v. 28. Januar 1997 - XI ZR 211/95, WM

1997, 515, 517). Der Schuldner hat dann die Möglichkeit, seine Verbindlichkeit

im Wege der Hinterlegung (§§ 372 Satz 2, 378 BGB) zu erfüllen. Daß er auch

nach § 409 BGB von seiner Schuld hätte frei werden können (vgl. unten zu cc),

schließt die Befugnis zur Hinterlegung nicht aus; denn § 409 BGB begründet

lediglich ein Recht und keine Pflicht zur Leistung an die von dem Zedenten

bezeichnete Person (BGH, Urt. v. 28. Januar 1997, aaO). Solange der Schuld-

ner bereits auf diese Weise verhindern kann, daß der Titelgläubiger gegen ihn

vorgeht, gibt es keinen anzuerkennenden Grund, ihm die Vollstreckungsab-

wehrklage zu eröffnen. Erst dann, wenn die Vollstreckung trotzdem fortgesetzt

wird, steht dem Schuldner die Klage aus § 767 ZPO zur Verfügung, die dann

auf die erfolgte Hinterlegung als nachträgliche Tatsache gestützt werden kann

(vgl. Zöller/Herget, aaO § 767 Rdnr. 12; allgemeine Meinung). Der Kläger hat

nicht behauptet, daß er auf dem beschriebenen Weg seine berechtigten Inter-

essen gegenüber den Beklagten und dem neuen Gläubiger nicht hat wahren

können.

cc) Der Schuldner, dem der Titelgläubiger mitgeteilt hat, der Anspruch

sei abgetreten, wird zudem durch eine Leistung an den ihm benannten neuen

Gläubiger zugleich vor einer Inanspruchnahme durch den Zedenten geschützt;

denn dieser muß eine solche Leistung gegen sich gelten lassen (§ 409

Abs. 1 BGB). Mit diesem Einwand kann anschließend einer eventuellen Fort-

setzung der Vollstreckung ebenfalls wirksam nach § 767 ZPO begegnet wer-

den. Auch auf diesem Weg werden die berechtigten Belange des Schuldners

gewahrt; denn durch Zahlung an den ihm bezeichneten neuen Gläubiger wird

er von der Verbindlichkeit befreit und erwirbt gleichzeitig einen dem Zedenten

gegenüber durchgreifenden Einwand. Unterläßt es der Schuldner dagegen aus

von ihm zu vertretenden Gründen, die Möglichkeiten zu nutzen, mit denen er

die Gefahr einer doppelten Zahlung ausschließen kann, ist er im Verhältnis

zum vollstreckenden Gläubiger nicht schutzwürdig. In diesem Falle wird er da-

her durch die strikte Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht unangemessen

benachteiligt.

c) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung bindet die Vor-

schrift des § 407 Abs. 1 BGB den Schuldner nicht in dem Sinne, daß er dem

Zedenten die Leistung, die er ihm in Unkenntnis der Abtretung erbracht hat,

belassen muß und sich dem Zessionar gegenüber nur auf die Erfüllung an den

Altgläubiger berufen kann. Vielmehr hat der Schuldner auch die Möglichkeit,

statt dessen vom Zedenten die Leistung aus ungerechtfertigter Bereicherung

zurückzufordern (BGHZ 52, 150, 153 f; 102, 68, 71 f; BGH, Urt. v. 27. Januar

1995 - II ZR 206/53, LM BGB § 407 Nr. 3; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1996,

444). Zu dieser Rechtsprechung steht die hier aufgezeigte Lösung nicht in Wi-

derspruch; denn sie eröffnet dem Schuldner gerade die Möglichkeit, ohne Lei-

stung an den Zedenten als Titelgläubiger seine schutzwürdigen Belange zu

wahren.

d) Der hier aufgezeigte Weg führt ebenfalls zu einem interessegerech-

ten Ergebnis, wenn der Schuldner erst nach dem gemäß § 767 Abs. 2 ZPO

maßgeblichen Zeitpunkt eine Forderung gegen den Zedenten erworben hat. In

diesem Falle ist er berechtigt, auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufzu-

rechnen, wenn ihm die Forderung gehörte, bevor er von dem Gläubigerwechsel

erfuhr, und sie zu diesem Zeitpunkt bereits fällig war (§ 406 BGB). Mit einer

solchen Aufrechnung kann eine weitere Zwangsvollstreckung durch den Alt-

gläubiger erfolgreich bekämpft werden; denn insoweit sind alle Voraussetzun-

gen des § 767 Abs. 2 ZPO erfüllt.

e) Die Literatur beruft sich für die von ihr vertretene Auffassung zu Un-

recht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. April 1980 (II ZR 107/79

- NJW 1980, 2527, 2528). Im dort entschiedenen Fall scheiterte der Einwand

aus § 767 ZPO bereits deshalb, weil der Zessionar dem Altgläubiger im Vor-

prozeß eine Einziehungsermächtigung erteilt hatte. Die hier erörterte Frage

wurde daher nicht entscheidungserheblich; das Urteil ist auf sie auch nicht ein-

gegangen.

III.

Den Aufrechnungseinwand hat das Berufungsgericht nicht gelten lassen,

weil es an einer Aufrechnungslage gegenüber beiden Beklagten fehle. Die titu-

lierte Forderung habe den Beklagten nicht als Gesamtgläubigern zugestanden;

vielmehr seien die Beklagten insoweit Mitgläubiger (§ 432 BGB) gewesen.

Dem ist zuzustimmen; die vom Kläger erklärte Aufrechnung scheitert,

weil es an der von § 387 BGB geforderten Gegenseitigkeit fehlt. Entgegen der

Meinung des Klägers waren die Beklagten hinsichtlich der titulierten Forderung

keine Gesamtgläubiger. Die Beklagten waren Vorstandsmitglieder des Vereins,

der ihnen seinen Regreßanspruch gegen den Kläger abgetreten hat. Ge-

samtgläubigerschaft (§ 428 BGB) liegt nur dann vor, wenn mehrere eine Lei-

stung in der Weise zu fordern berechtigt sind, daß jeder die ganze Leistung an

sich fordern kann, der Schuldner aber die Leistung nur einmal zu bewirken

braucht. Eine solche Berechtigung muß sich entweder aus dem Gesetz oder

aufgrund einer vertraglichen Regelung ergeben. Entsprechende Vorausset-

zungen sind in der Regel weder bei einer zum Vermögen einer Personenge-

sellschaft gehörenden Forderung (BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 248/95,

NJW 1996, 2859, 2860) noch bei Forderungen einer Gemeinschaft im Sinne

des § 741 BGB gegeben (vgl. BGHZ 106, 222, 226; 121, 22, 25). Im letzteren

Fall handelt es sich grundsätzlich um eine gemeinschaftliche Berechtigung im

Sinne des § 432 BGB, mit der Folge, daß jeder Gläubiger nur die Leistung an

alle fordern kann. Davon ist auch im Streitfall auszugehen. Der Kläger hat kei-

ne Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuten, daß die Beteiligten bei Über-

tragung des Anspruchs etwas anderes als eine einfache Forderungsgemein-

schaft zwischen den Abtretungsempfängern begründen wollten.

IV.

Ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB kommt, wie das Berufungsge-

richt zu Recht angenommen hat, nicht in Betracht. Allein daraus, daß die Be-

klagten dem Kläger im Prozeß die Abtretung nicht mitgeteilt haben und die

Vollstreckung aus dem Urteil trotz der Zession betreiben, läßt sich ein Schädi-

gungsvorsatz nicht herleiten.

V.

Der Kläger kann schließlich auch nicht Rückgabe der Bürgschaftsurkun-

de verlangen.

Die Bürgschaft ist zur Sicherung der titulierten Ansprüche erteilt worden.

Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ist weiterhin zulässig. Solange der

titulierte Anspruch nicht erfüllt oder die Zwangsvollstreckung für unzulässig

erklärt ist, steht dem Kläger kein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft zu.

Ob der von ihm gestellte Antrag schon aus prozeßrechtlichen Gründen schei-

tert, weil der nach § 109 ZPO vorgesehene Weg vorrangig ist (vgl. Senatsurt.

v. 24. Februar 1994 - IX ZR 120/93, ZIP 1994, 654), kann dahingestellt bleiben.

Kreft Kirchhof Fi-

scher

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Zugehör ist wegen urlaubs- bedingter Ortsabwesenheit ver- hindert, seine Unterschrift beizu- fügen.

Kreft Ganter