BGH Urteil vom 24.10.2000 – X ZR 15/98
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja
ja nein
Verkündet am: 24. Oktober 2000 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Bauschuttsortieranlage
BGB §§ 434, 440, 442, 325, 326 A
a) Ein Rechtsmangel der Kaufsache ist bei einer behaupteten Patentverletzung
bereits dann dargetan und bewiesen, wenn feststeht, daß einem Dritten ein
Schutzrecht zusteht, kraft dessen er allein befugt ist, einen Gegenstand, wie
er verkauft worden ist, zu benutzen. Beruft sich hingegen der Verkäufer dar-
auf, daß der Patentinhaber sein Recht nicht mehr geltend machen könne,
weil es erschöpft ist oder er der Benutzung zugestimmt hat, so trifft ihn hier-
für die Darlegungs- und Beweislast.
b) Verletzt der gekaufte Gegenstand das Patent eines Dritten, ist es grundsätz-
lich interessengerecht, dem Verkäufer zunächst Gelegenheit zu geben, den
Rechtsmangel zu beseitigen, bevor dem Käufer das Recht zugebilligt wird,
sich vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu
verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.
BGH, Urt. v. 24. Oktober 2000 - X ZR 15/98 - OLG Dresden
LG Zwickau
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 24. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Melullis und Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Rich-
ter Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Dezember 1997
verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dres-
den im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungs-
gericht die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Be-
klagten in Höhe von 200.000,-- DM (Lizenzgebührenzahlung),
1.034,25 DM
(Kosten
der Montage
Fingersiebe)
und
620.010,80 DM (Verzögerung des
immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsverfahrens) für nicht bestehend erkannt und in die-
sem Umfang auf die Berufung des Klägers und unter Zurückwei-
sung der Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts
Zwickau vom 18. Dezember 1996 abgeändert hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Maschi-
nenfabrik L. GmbH Deutschland (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Die Ge-
meinschuldnerin ist eine Tochtergesellschaft der österreichischen Maschinen-
fabrik L. Ges.m.b.H. (im folgenden: MFL-A), die wiederum sämtliche - später
veräußerten - Geschäftsanteile an einer schweizerischen Gesellschaft, der F.
Engineering AG (im folgenden: F.), hielt.
Mit Vertrag vom 20. Oktober 1993 bestellte die Beklagte bei der Ge-
meinschuldnerin eine Bauschuttsortieranlage zu einem Gesamtpreis von
828.000,-- DM, auf den die Beklagte 150.000,-- DM anzahlte.
Bei der Planung und Erstellung der Anlage bediente sich die Gemein-
schuldnerin zum Teil der Leistungen der F.. Die benötigten Anlagenteile wur-
den im wesentlichen bei der A. Conveyors Ltd. (im folgenden: A.) in England
eingekauft. Am 8. August 1994 wurde die Anlage übergeben und von der Be-
klagten abgenommen.
Der Kläger hat - unter Abzug einzelner Gegenforderungen der Beklag-
ten - eine Restwerklohnforderung in Höhe von 585.266,30 DM klageweise gel-
tend gemacht. Die Beklagte hat die Klageforderung geleugnet und hilfsweise
die Aufrechnung mit verschiedenen, nachfolgend näher erläuterten Gegenfor-
derungen erklärt. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der wei-
tergehenden Klage zur Zahlung von 379.084,05 DM nebst Zinsen verurteilt.
Das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten
und der weitergehenden Berufung des Klägers die ausgeurteilte Summe auf
582.261,47 DM nebst Zinsen erhöht und die zur Aufrechnung gestellten Ge-
genforderungen der Beklagten im wesentlichen verneint. Die Revision der Be-
klagten, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, hat der Se-
nat nur wegen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen angenom-
men. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe
Das zulässige Rechtsmittel der Beklagten ist, soweit der Senat die Revi-
sion angenommen hat, überwiegend begründet und führt in diesem Umfang zur
Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
I. 1. Die als erste zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Be-
klagten ist auf Erstattung eines Betrages von 200.000,-- DM gerichtet, die die
Beklagte nach ihrer Behauptung als Patentlizenzgebühr an F. gezahlt hat.
Mit Schreiben vom 7. Juni 1994 trat F. an die Beklagte heran, wies dar-
auf hin, daß mit der von ihr erworbenen Anlage ein nicht bezeichnetes, später
als europäisches Patent 439 701 identifiziertes "Europa-Patent der F." verletzt
werde, und forderte Lizenzgebühren von der Beklagten. Die Beklagte wandte
sich mit Schreiben vom 15. Juni 1994 hilfesuchend an MFL-A mit der Aufforde-
rung, in verbindlicher Form die bestehende Rechtsmängelfreiheit der Lieferung
nachzuweisen. MFL-A teilte der Beklagten unter dem 23. Juni 1994 unter
Übersendung einer Kopie eines entsprechenden Schreibens an F. mit, daß mit
der Bezahlung der von F. erbrachten Engineering-Leistungen auch die Nut-
zung allfälliger Schutzrechte umfaßt sei. Nachdem F. der Beklagten mit Schrei-
ben vom 8. Dezember 1994 eine einmalige Pauschallizenzgebühr in Höhe von
200.000,-- DM angeboten hatte, zahlte sie nach ihrer Behauptung diesen Be-
trag. Der Kläger hat die Patentinhaberschaft der F. und eine Patentverletzung
bestritten und sich im übrigen auf eine der Gemeinschuldnerin von F. erteilte
"Gebrauchslizenz" berufen.
2. Das Berufungsgericht hat die Forderung der Beklagten für nicht
schlüssig dargetan gehalten. Es könne offenbleiben, ob F. Patentinhaberin sei.
Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe den Vortrag des
Klägers nicht entkräftet, F. habe, indem sie sich an den Vertragsverhandlungen
beteiligt und der Teilelieferung durch A. zugestimmt habe, zumindest konklu-
dent eine einfache Gebrauchslizenz erteilt. Die Beklagte habe ferner die Ge-
meinschuldnerin weder gemahnt noch ihr unter Ablehnungsandrohung eine
Frist zur Herbeiführung der Rechtsmängelfreiheit der Anlage gesetzt. Die vom
Kläger bestrittene Zahlung, zu der die Beklagte lediglich auf ihren Kontoauszug
verwiesen, das Original aber nicht vorgelegt habe, verstoße zudem in so er-
heblichem Maße gegen die Schadensminderungspflicht der Beklagten, daß ein
etwaiger Verursachungsanteil der Gemeinschuldnerin zurückträte; die Beklagte
hätte nämlich eine Klage der F. abwarten und der Gemeinschuldnerin den
Streit verkünden können.
3. Das greift die Revision mit Erfolg an. Auf der Grundlage der getroffe-
nen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nach
des an F. gezahlten Betrages nicht verneint werden.
a) Das Berufungsgericht unterstellt, daß F. Inhaberin des europäischen
Patents 439 701 war. Es geht ferner stillschweigend davon aus, daß das - von
den Parteien nicht vorgelegte - Patent mit Wirkung für die Bundesrepublik
Deutschland erteilt worden ist (Art. 64 Abs. 1 EPÜ) und daß die von der Ge-
meinschuldnerin an die Beklagte gelieferte Anlage in den Schutzbereich eines
Sachanspruchs und/oder eines Verfahrensanspruchs des Patents fällt. Hiervon
ist daher zugunsten der Beklagten auch für die revisionsrechtliche Prüfung
auszugehen.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß es einen
Rechtsmangel i.S. des § 434 BGB darstellt, wenn die gelieferte Sache oder ihr
bestimmungsgemäßer Gebrauch das Patent eines Dritten verletzt (vgl. RG
GRUR 1940, 265, 267
- Reibselschleuder; BGH, Urt. v. 16.5.1973
- VIII ZR 42/72, GRUR 1973, 667, 668 - Rolladenstäbe; Urt. v. 20.12.1978
- VIII ZR 114/77, NJW 1979, 713; für entgegenstehende Urheberrechte ebenso
Sen.Urt. v. 14.5.1991 - X ZR 2/90, S. 9 des Urteilsumdr., insoweit in NJW-RR
1991, 1269 nicht abgedr.; für Namensrechte BGHZ 110, 196, 199; für Ge-
schmacksmusterrechte OLG Düsseldorf GRUR 1993, 968).
Nicht gefolgt werden kann hingegen seiner Auffassung, es sei Sache
des Bestellers, eine vom Unternehmer behauptete Zustimmung des Patentin-
habers zur Benutzung seines Schutzrechts zu widerlegen. Nach § 442 BGB hat
der Käufer zwar den vom Verkäufer bestrittenen Mangel im Recht zu beweisen.
Der Rechtsmangel ist jedoch bei einer behaupteten Patentverletzung bereits
dann dargetan und bewiesen, wenn feststeht, daß einem Dritten ein Schutz-
recht zusteht, kraft dessen er allein befugt ist, einen Gegenstand, wie er ver-
kauft oder geliefert worden ist, zu benutzen, und kraft dessen es jedem Dritten
verboten ist, ohne Zustimmung des Patentinhabers ein solches Erzeugnis zu
gebrauchen oder zu diesem Zweck zu besitzen (§ 9 PatG). Beruft sich hinge-
gen der Verkäufer darauf, daß der Patentinhaber sein Recht nicht mehr geltend
machen könne, weil es erschöpft sei oder er der Benutzung zugestimmt habe,
so trifft ihn hierfür die Darlegungs- und Beweislast, ebenso wie ihm auch sonst
der Beweis obliegt, daß der Dritte sein Recht aus anderen Gründen (Erlö-
schen; Verwirkung; Verjährung usw.) nicht mehr geltend machen kann (vgl.
Staudinger/Köhler, BGB, 13. Bearb., § 442 Rdn. 1). Das Berufungsgericht
durfte daher der Beklagten nicht abverlangen, die vom Kläger behauptete Li-
zenzerteilung zu widerlegen.
c) Das Schadensersatzbegehren der Beklagten scheitert auch nicht dar-
an, daß die Beklagte es unterlassen hätte, die Gemeinschuldnerin zu mahnen
und ihr eine Frist zur Herbeiführung der Rechtsmängelfreiheit mit der Erklärung
zu bestimmen, daß sie die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist
ablehnen werde.
aa) Dabei kann offenbleiben, ob sich die Rechte des Bestellers bei ei-
BGB richten. Bei der Verletzung fremder Schutzrechte ist in der Rechtspre-
chung zum Teil ohne weiteres § 325 BGB (BGHZ 110, 196, 199), zum Teil oh-
ne weiteres § 326 BGB angewendet worden (RG GRUR 1940, 265, 268 - Reib-
selschleuder; Sen.Urt. v. 14.5.1991 - X ZR 2/90, S. 10 ff. des Urteilsumdr.). Für
die Anwendung der auch vom Berufungsgericht herangezogenen Vorschrift des
§ 326 BGB spricht, daß außerhalb von Schutzrechtsverletzungen in der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofes danach differenziert wird, ob der Rechts-
v. 25.10.1991 - V ZR 225/90, NJW-RR 1992, 201, 202; Urt. v. 17.5.1991
- V ZR 92/90, NJW 1991, 2700/2701). Verletzt der gekaufte oder gelieferte
Gegenstand das Patent eines Dritten, so kann der Rechtsmangel dadurch be-
hoben werden, daß, wie es hier die Beklagte getan hat, die Lizenz des Patent-
inhabers eingeholt wird. Grundsätzlich erscheint es daher interessengerecht,
dem Verkäufer/Unternehmer zunächst Gelegenheit zu geben, auf diesem We-
ge den Rechtsmangel zu beseitigen, bevor dem Käufer/Besteller das Recht
zugebilligt wird, sich vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz wegen Nicht-
erfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Das gilt jedenfalls
dann, wenn wie hier die nicht fernliegende Möglichkeit einer Lizenzierung be-
steht. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht die bei
Anwendung des § 326 BGB für den Schadensersatzanspruch der Beklagten
geltenden Voraussetzungen nicht verneinen durfte.
bb) Das Berufungsgericht führt aus, in dem Schreiben ihrer Patentan-
wältin vom 15. Juni 1994 habe die Beklagte lediglich den Nachweis über die
bestehende Rechtsmängelfreiheit der Lieferung gefordert, nicht aber die Her-
beiführung der Rechtsmängelfreiheit. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandro-
hung sei diesem Schreiben nicht zu entnehmen. Anderes folge auch nicht dar-
aus, daß für den Fall der tatsächlichen Verletzung von Schutzrechten der F.
eine Haftung vorbehalten werde. Das Schreiben stelle weder eine ausdrückli-
che Mahnung hinsichtlich der Schaffung von Rechtsmängelfreiheit dar, noch
ersetze diese eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung.
cc) Indem es eine zusammenhängende Auslegung des Schreibens un-
terläßt und es nur auf eine "ausdrückliche" Mahnung hin untersucht, wird das
Berufungsgericht dem Inhalt des Schreibens nicht gerecht. Denn wenn die Be-
klagte einen verbindlichen Nachweis über die bestehende Rechtsmängelfrei-
heit der Lieferung verlangte, so konnte dies vernünftigerweise nur dahin ver-
standen werden, daß die Beklagte Rechtsmängelfreiheit der Lieferung ver-
langte und diese Rechtsmängelfreiheit belegt haben wollte.
Das ersetzte zwar noch nicht Fristsetzung und Ablehnungsandrohung.
Das Berufungsgericht hat jedoch unberücksichtigt gelassen, daß MFL-A in dem
Antwortschreiben vom 23. Juni 1994 den Standpunkt eingenommen hat, mit
Bezahlung der von F. erbrachten Ingenieurleistungen sei auch die Nutzung
allfälliger Schutzrechte abgegolten, F. in dem der Beklagten in Ablichtung
übermittelten Schreiben aufgefordert hat, ihre Lizenzforderungen gegenüber
der Beklagten zu widerrufen, und F. andernfalls die Einleitung rechtlicher
Schritte angedroht hat. Dem mußte die Beklagte entnehmen, daß sich MFL-A
ernsthaft und endgültig weigerte, die Patentinhaberin abzufinden, weil sie sie
für bereits abgefunden hielt. Unter diesen Umständen wäre eine Fristsetzung
mit Ablehnungsandrohung eine nutzlose Förmlichkeit gewesen, auf deren Ein-
haltung die Rechtsordnung auch sonst verzichtet (s. nur BGHZ 116, 319, 331)
und die auch hier unterbleiben konnte.
Bei dieser Sachlage kann auch die weitere Erwägung das Berufungsur-
teil nicht tragen, entscheidend sei, daß das Schreiben vom 15. Juni 1994 nicht
an die Gemeinschuldnerin, sondern an MFL-A gerichtet worden sei. Denn
wenn sich MFL-A - worauf die Revision zu Recht hinweist - für "zuständig" hielt,
wie ihr Antwortschreiben vom 23. Juni 1994 zeigt, mußte die Beklagte es für
zwecklos halten, sich im gleichen Sinne an deren Tochtergesellschaft, die Ge-
meinschuldnerin, zu wenden.
d) Soweit das Berufungsgericht die Beklagte als beweisfällig für die vom
Kläger bestrittene Zahlung des Betrages von 200.000,-- DM an F. anzusehen
scheint, rügt die Revision dies zu Recht als verfahrensfehlerhaft. Die Zeugin
Au. hat bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht bestätigt, daß die gefor-
derten Lizenzgebühren an F. gezahlt worden seien, und das Landgericht hat in
seinem Urteil die Zahlung von 200.000,-- DM an F. als nachgewiesen bezeich-
net. Das Berufungsgericht hätte daher die Beklagte nicht als beweisfällig be-
handeln dürfen, ohne die Zeugin erneut zu hören oder zumindest darauf hin-
zuweisen, daß es den Zahlungsnachweis als nicht erbracht ansehe, zumal die
Beklagte bereits erstinstanzlich den Einwand des Klägers, der vorgelegte
Kontoauszug lasse nicht den Rückschluß zu, daß es sich bei dem eingereich-
ten Scheck über 200.000,-- DM um einen Scheck an F. handele, dadurch aus-
geräumt hat, daß sie darauf hingewiesen hat, daß F. auf der als Anlage B I 16
zu den Akten gereichten Rechnung den Erhalt des Schecks mit der
Nr. 1051903 quittiert hat, der in dem Kontoauszug vom 28. März 1995 genannt
wird.
e) Dem Berufungsgericht kann schließlich auch nicht darin gefolgt wer-
den, die Beklagte habe durch die Zahlung von 200.000,-- DM an F. in einem
solchen Maße gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen, daß ein et-
waiger Verursachungsanteil der Gemeinschuldnerin demgegenüber vollends
zurücktrete. Verletzte - wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist - die
Benutzung der gelieferten Anlage Patentrechte der F., war die Beklagte zur
Benutzung der Anlage nicht berechtigt und keinesfalls gehalten, es darauf an-
kommen zu lassen, ob sie von F. gerichtlich in Anspruch genommen wurde.
Liegt ein Rechtsmangel vor, stellt es, wie auch § 440 Abs. 3 BGB zeigt, regel-
mäßig einen dadurch adäquat verursachten Schaden dar, wenn der Käufer den
Dritten abfindet (RG GRUR 1940, 265, 268 - Reibselschleuder). Ein Verstoß
gegen die Schadensminderungspflicht kann allenfalls dann vorliegen, wenn die
Zahlung unvernünftig hoch ist. Dergleichen hat das Berufungsgericht jedoch
nicht festgestellt.
4. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen
haben, ob sich der bestimmungsgemäße Gebrauch der der Beklagten gelie-
ferten Anlage als Benutzung eines Sach- und/oder Verfahrensanspruchs eines
F. zustehenden, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Pa-
tents darstellt. Sollte dies der Fall sein, so könnte sich die Benutzung entweder
unter dem Gesichtspunkt einer ausdrücklich oder stillschweigend erteilten
(einfachen) Lizenz oder unter dem Gesichtspunkt der Erschöpfung des Pa-
tentrechts als rechtmäßig darstellen (siehe zur Erschöpfung zuletzt: Sen.,
BGHZ 143, 268 - Karate). In diesem Zusammenhang kommt dem - bestrittenen
und unter Beweis gestellten - Vortrag des Klägers Bedeutung zu, wonach F. an
den Vertragsverhandlungen der Gemeinschuldnerin mit A. beteiligt und dar-
über hinaus damit einverstanden war, daß A. die hergestellten Teile zum
Zweck des Zusammenbaus der Bauschuttsortieranlage bei der Beklagten lie-
ferte.
Dagegen wären die Rechte aus dem Patent nicht schon deswegen als
erschöpft anzusehen, weil F. die Anlage konzipiert, zum Beispiel technische
Zeichnungen dafür erstellt hat. Nachdem nämlich derartige Handlungen noch
keine Benutzung der geschützten Erfindung darstellen (Benkard, PatG, 9. Aufl.,
§ 9 Rdn. 29), kann die Vornahme solcher Handlungen für Dritte durch den Pa-
tentinhaber nicht zu einer Erschöpfung der Patentrechte führen. Andererseits
schließt dies eine mit einer Auftragsplanung verbundene konkludente Zustim-
mung zur Benutzung der patentierten Erfindung nicht notwendigerweise aus.
Für die insoweit erforderlichen, dem Tatrichter obliegenden Feststellungen da-
zu, was die Beteiligten gewollt haben, könnte auch von Bedeutung sein, ob das
angemeldete Patent zum Zeitpunkt der Planung bereits erteilt war, so daß F.
einen Unterlassungsanspruch hätte geltend machen können.
Würde durch den bestimmungsgemäßen Betrieb der Anlage neben ei-
nem Sachanspruch zugleich ein Verfahrensanspruch des Patents verwirklicht,
so stünde die Zustimmung zur Lieferung der Anlage auch einer Geltendma-
chung des Verfahrensanspruchs im Wege (vgl. Sen.Beschl. v. 16.9.1997
- X ZB 21/94, GRUR 1998, 130, 132 - Handhabungsgerät).
II. Auch die Verneinung eines Aufwendungsersatzanspruchs in Höhe
von 1.034,25 DM für die Montage der Fingersiebelemente hält einer Nachprü-
fung nicht stand.
1. Der Forderung der Beklagten liegt zugrunde, daß die mit der Bau-
schuttsortieranlage gelieferte Siebanlage (Fingersiebelemente) mangelhaft
war. Die Gemeinschuldnerin war nach den unangefochtenen Feststellungen
des Berufungsgerichts mit der Mängelbeseitigung seit dem 5. September 1994
in Verzug. Daraufhin bestellte die Beklagte bei F. neue Fingersiebelemente
zum Preis von 16.000,-- DM und ließ sie durch einen Mitarbeiter der F. einbau-
en. Nach ihrer Behauptung sind Montagekosten in Höhe von 4.034,25 DM an-
gefallen.
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Aufrechnung der Beklagten
mit einem Anspruch in Höhe von 20.034,24 DM wegen der Fingersiebelemente
sei in Höhe von 19.000,-- DM schon deswegen ohne Erfolg, weil der Kläger
insoweit bei seiner Klageforderung 19.000,-- DM vorab abgezogen habe. Es ist
insoweit offensichtlich von einer Aufrechnungserklärung des Klägers ausge-
gangen. Nur die Restforderung von 1.034,25 DM wird von der Revision weiter-
verfolgt.
Das Berufungsgericht hat diesen Betrag aberkannt, weil der Kläger den
Zusammenhang der dazu vorgelegten Rechnung vom 17. Oktober 1994 mit
dem Einbau der Fingersiebelemente bestritten habe. Die Rechnung befasse
sich lediglich mit Einfahrkosten und es ergebe sich daraus nicht, daß es auch
um Einbaukosten für Fingersiebelemente gegangen sei. Die Beklagte habe
insoweit nur Beweis für die Durchführung des Einbaus und für die Bezahlung
angeboten, nicht jedoch dafür, daß die Rechnung über 4.034,25 DM den Ein-
bau der Fingersiebelemente betreffe.
3. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht mit
dieser Begründung die Erhebung des angebotenen Zeugenbeweises nicht ab-
lehnen durfte. Berücksichtigt man, daß es sich bei dem Fingersieb um einen
größeren Anlagenteil gehandelt hat, auf den 104.000,-- DM des Gesamtpreises
entfielen, war das Beweisangebot der Beklagten dahin zu verstehen, daß die
vorgelegte Rechnung die Montage und das danach und dadurch erforderliche
"Einfahren" der Siebanlage betreffe und der Zeuge dies bestätigen könne, zu-
mal sich die Rechnung, worauf das Berufungsgericht selbst hinweist, auf den
Zeitraum vom 27. bis zum 29. September 1994 bezieht, in dem unstreitig der
Einbau der Fingersiebelemente vorgenommen worden ist.
III. Ohne Erfolg bleibt die Revision, soweit sie sich dagegen wendet, daß
das Berufungsgericht Ansprüche wegen von der Beklagten erbrachter Werklei-
stungen sowie wegen Lagerhaltungskosten verneint hat.
1. Mit auf die Gemeinschuldnerin lautendem, aber von MFL-A unter-
zeichnetem "Werkvertrag" vom 11. April 1992 übernahm es die Beklagte, für
die Gemeinschuldnerin Inbetriebnahmen, Inspektionen, Servicedienste und
Vor-Ort-Reparaturen an Maschinen der MFL in einem bestimmten Gebiet und
zu bestimmten Vergütungssätzen vorzunehmen. Zu diesem Zweck unterhielt
die Beklagte ein Lager für Ersatzteile der Gemeinschuldnerin. Zum 31. Dezem-
ber 1993 wurden die Vergütungssätze aufgrund mündlicher Übereinkunft an-
gehoben. Diese Absprachen sind in einem zweiten, nunmehr von der Gemein-
schuldnerin unterzeichneten Vertrag vom 16. Juni 1994 schriftlich fixiert, in
dem zugleich die Modalitäten der Abwicklung der einzelnen Aufträge im einzel-
nen geregelt wurden. Im Wege der Aufrechnung hat die Beklagte Lagerhal-
tungsvergütung für das Jahr 1994 in Höhe von 9.108,-- DM sowie Werklohn
aus 25 Einzelaufträgen aus dem Zeitraum von April bis August 1994 in Höhe
von insgesamt 78.192,24 DM geltend gemacht.
2. Das Berufungsgericht hat der Beklagten an Lagerhaltungskosten
6.195,48 DM zugebilligt, von denen der Kläger schon 3.960,-- DM in der Kla-
geschrift berücksichtigt habe, so daß ein aufrechenbarer Anspruch von
2.235,48 DM verbleibe. Soweit die Beklagte weitere 2.912,52 DM für die Zeit
nach Konkurseröffnung zur Aufrechnung stelle, sei dies unzulässig, da Miet-
und Pachtzinsen nach Konkurseröffnung keine aufrechenbaren Konkursforde-
rungen, sondern Masseschulden seien.
Die Werklohnforderungen der Beklagten seien nur in Höhe eines vom
Kläger unstreitig gestellten und anerkannten Betrages von 769,35 DM begrün-
det. Im übrigen sei die Forderung nicht schlüssig dargetan, da die Beklagte
jeweils keine Auftragserteilung durch die Gemeinschuldnerin, sondern durch
deren Muttergesellschaft MFL-A oder die Drittunternehmen, bei denen die Auf-
träge auszuführen gewesen seien, behauptet habe. Hinsichtlich der nach Ab-
schluß des Vertrages vom 16. Juni 1994 erteilten Aufträge sei zudem die Ein-
haltung des detailliert vereinbarten Abwicklungsverfahrens bei der Auftragser-
teilung nicht vorgetragen.
3. a) Die Revision beanstandet die Aberkennung der nach Konkurseröff-
nung angefallenen Lagerhaltungskosten in Höhe von 2.912,52 DM. Das Beru-
fungsgericht verkenne, daß in der Qualifizierung der Lagerhaltungskosten als
Masseschulden gerade die Begründung für die Aufrechenbarkeit liege. Dieser
rechtliche Ausgangspunkt der Revision trifft zu, denn § 55 KO betrifft die Auf-
rechnung mit Masseschulden nicht (vgl. BGHZ 30, 248, 250). Das verhilft der
Revision jedoch nicht zum Erfolg, denn es ist nicht dargetan, daß es sich bei
der Lagerhaltungsvergütung seit dem 13. Oktober 1994 um eine Masseschuld
handelt. Das würde nach § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO voraussetzen, daß der Kläger
als Konkursverwalter gemäß § 17 KO Erfüllung des Vertrages verlangt hat. Das
ist nicht festgestellt.
b) Die Aberkennung der Werklohnforderungen der Beklagten wird von
der Begründung des Berufungsgerichts getragen, die Beklagte habe für keinen
der geltend gemachten Einzelaufträge eine Auftragserteilung durch die Ge-
meinschuldnerin dargetan.
aa) Die Revision hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Diffe-
renzierung zwischen Aufträgen vor und nach dem 16. Juni 1994 für verfehlt
und meint, der im Schriftsatz vom 25. November 1996 benannte Zeuge B. hätte
zu der dortigen Behauptung gehört werden müssen, es sei unter dem ersten
Vertrag vom 11. April 1992 ständige Übung gewesen, daß die Aufträge jeweils
von dem Gewährleistungsberechtigten ausgelöst, die Rechnung an die Ge-
meinschuldnerin geschickt und von dieser an die Beklagte bezahlt worden sei;
nach Abschluß des Vertrages vom 16. Juni 1994 sei ebenso verfahren worden.
Dabei läßt die Revision jedoch außer Betracht, daß der Zeuge B. bereits
vom Landgericht gehört worden ist und seine Aussage im erstinstanzlichen
Urteil als unergiebig angesehen worden ist. Die Revision legt nicht dar, daß im
zweiten Rechtszug die erneute Vernehmung des Zeugen beantragt worden ist.
bb) Weiter bemängelt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht von
der Vernehmung des Zeugen C. dazu absehen dürfen, daß die Gemeinschuld-
nerin für die von der Beklagten erbrachten Kundendienstleistungen den jewei-
ligen Empfängern der Reparatur- und Dienstleistungen eine Rechnung ausge-
stellt und bezahlt erhalten habe.
Auch diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat zutreffend
ausgeführt, daß sich hieraus nichts für einen Vergütungsanspruch der Beklag-
ten herleiten lasse. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung kommt
entgegen der Meinung der Revision ebenfalls nicht in Betracht, wenn die Be-
klagte, wie das Berufungsgericht angenommen hat, jeweils aufgrund eines
Vertrages mit MFL-A oder mit den Kunden geleistet hat.
cc) Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg mit der Rüge, das
Berufungsgericht hätte dem Vorbringen im Schriftsatz vom 23. Juli 1997 (nicht:
Schriftsatz vom 15. Mai 1997) nachgehen müssen, der Zeuge C. könne "Zeug-
nis dafür abgeben, daß sämtliche streitgegenständliche Serviceleistungen im
Auftrag der Gemeinschuldnerin erfolgten und von dieser gegenüber den Lei-
stungsempfängern abgerechnet wurden". Das Berufungsgericht hat ausgeführt,
daß sich die Beklagte damit, ohne dies zu erläutern, mit ihrem detaillierten,
umfangreichen und auf jeden einzelnen Auftrag bezogenen bisherigen Vor-
bringen in Widerspruch gesetzt hat. In Anbetracht dieses Widerspruchs bein-
haltet das Beweisangebot der Beklagten nicht mehr als die bloße Rechtsbe-
hauptung, die Leistungen seien im Auftrag der Gemeinschuldnerin erfolgt, oh-
ne daß tatsächlich entsprechende, dem Beweis zugängliche Vereinbarungen
zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten vorgetragen worden wä-
ren.
IV. Dagegen wendet sich die Revision wiederum mit Erfolg gegen die
Verneinung einer an letzter Stelle zur Aufrechnung gestellten Schadenser-
satzforderung in Höhe von insgesamt 620.010,80 DM wegen fehlender oder
mangelhafter Leistungen der Gemeinschuldnerin im immissionsschutzrechtli-
chen Genehmigungsverfahren der gelieferten Bauschuttsortieranlage.
1. Die Auftragsbestätigung vom 20. Oktober 1993 weist unter Positi-
on 15 letzter Spiegelstrich des Auftragsumfangs den Punkt "Genehmigungs-
verfahren" auf. Die Parteien streiten darüber, welche Leistungen hierzu von der
Gemeinschuldnerin erbracht werden sollten.
Die Beklagte beantragte die Genehmigung der Bauschuttsortieranlage
mit einem von der F. vorbereiteten Antrag vom 20. Oktober 1993, der an die
Stadtverwaltung Z. als Untere Immissionsschutzbehörde gerichtet war. In einer
Besprechung vom 30. November 1993 beim Regierungspräsidium Ch. wurde
durch das Regierungspräsidium als Obere Immissionsschutzbehörde darauf
hingewiesen, daß die Genehmigung nach Auffassung des Regierungspräsidi-
ums in dem beantragten vereinfachten Verfahren (nach § 19 BImSchG i.V.m.
Nr. 2.2 der Spalte 2 des Anhangs zur Vierten Verordnung zur Durchführung
des Bundes-Immissionsschutzgesetzes - 4. BImSchV) nicht erteilt werden kön-
ne, vielmehr ein - in die Zuständigkeit des Regierungspräsidiums fallendes -
förmliches Verfahren erforderlich sei. In einem Protokoll vom 8. August 1994
vereinbarten die Gemeinschuldnerin und die Beklagte unter der Überschrift
"Vertragsänderung infolge Nichtleistung" verschiedene Minderpreise. Darunter
ist aufgeführt eine Position "Genehmigungsverfahren: 13.000,-- DM". Am
16. Dezember 1994 beantragte die Beklagte aufgrund neuer Unterlagen, die
sie durch ein Ingenieurbüro hatte erstellen lassen, die Genehmigung der Anla-
ge beim Regierungspräsidium Ch.. Im Januar 1995 erhielt sie eine einge-
schränkte Betriebsgenehmigung für eine Durchsatzleistung von 9,95 t/h und
am 19. März 1996 die uneingeschränkte Genehmigung für 56 t/h.
Die Beklagte macht Schadensersatzansprüche
in Höhe
von
175.850,-- DM wegen Stillstands der Anlage vom 8. August 1994 bis Januar
1995 und weitere 444.160,80 DM wegen des eingeschränkten Betriebs der
Anlage von Januar 1995 bis zum 19. März 1996 geltend.
Sie hat vorgetragen, die Gemeinschuldnerin habe "auch das Genehmi-
gungsverfahren geschuldet". F., die als deren Erfüllungsgehilfin die Antrags-
unterlagen vorbereitet habe, habe fehlerhaft gearbeitet, weil sie von einem
vereinfachten Verfahren ausgegangen sei. Daraus hätten sich die eingetrete-
nen Verzögerungen ergeben; bei richtiger Antragstellung hätten der einge-
schränkte Betrieb schon im Dezember 1993 und der uneingeschränkte im Jahr
1995 begonnen werden können.
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagten könne ein An-
spruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung zustehen, wenn
die Gemeinschuldnerin sich zur ordnungsgemäßen Durchführung des Geneh-
migungsverfahrens nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz verpflichtet hät-
te. Insoweit hätte der Vertrag vom 20. Oktober 1993 als gemischter Vertrag
eine Dienstleistung mit Geschäftsbesorgungscharakter umfaßt, deren nicht
ordnungsgemäße Erfüllung Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung auslö-
ste. Das ist richtig und wird weder von der Revision noch von der Revisionser-
widerung angegriffen.
3. Das Berufungsgericht meint weiter, die Beklagte habe jedoch ihre Be-
hauptung, die Gemeinschuldnerin habe "das Genehmigungsverfahren ge-
schuldet", nicht ausreichend dargelegt und bewiesen. Aus Position 15 der Auf-
tragsbestätigung sei der Schluß, die Gemeinschuldnerin habe den Genehmi-
gungsantrag stellen, das Prüfungsverfahren begleiten und gegebenenfalls
fehlende Unterlagen nachreichen müssen, nicht hinreichend sicher zu ziehen.
Der Kläger habe substantiiert unter Beweisantritt behauptet, die Durchführung
und Betreibung sei nicht vereinbart gewesen, die Position 15 habe sich auf die
Standarddokumentation bezogen. Aus dem Umstand, daß die Gemeinschuld-
nerin, wie sich aus dem von F. gefertigten Antragsentwurf ergebe, mit dem Ge-
nehmigungsverfahren zu tun gehabt habe, sei nicht zu entnehmen, daß sie
darüber hinaus eine Tätigkeit in diesem Verfahren geschuldet habe. Daß sie
an dem Gespräch beim Regierungspräsidium am 30. November 1993 nicht
beteiligt gewesen sei, spreche nicht gegen eine Verpflichtung der Gemein-
schuldnerin, da unstreitig ein Vertreter der F. teilgenommen habe. Angesichts
dessen bedürfe es keiner weiteren Erörterung, welche Folgerungen aus der
Vereinbarung vom 8. August 1994 gezogen werden müßten.
4. Die Revision bemängelt zu Recht, daß das Berufungsgericht damit
dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht hinreichend gerecht geworden
ist.
a) Unbegründet ist allerdings ihre Rüge, das Berufungsgericht hätte dem
Vorbringen der Beklagten nachgehen müssen, "der Zeuge C. (könne) darüber
hinaus beweisen, daß die Beklagte den Lieferungsvertrag über die streitge-
genständliche Sortieranlage nur erwerben wollte, wenn das Genehmigungs-
verfahren von der Gemeinschuldnerin durchgeführt wird und daß nicht nur die
Erstellung der Antragsunterlagen für das Genehmigungsverfahren, sondern
darüber hinaus die gesamte Durchführung des Genehmigungsverfahrens von
der Gemeinschuldnerin geschuldet wurde". Das Berufungsgericht hat hierin mit
Recht keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung dazu gesehen,
was zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten über den Umfang der
Vertragspflichten der Gemeinschuldnerin vereinbart worden ist.
b) Die Auslegung des Vertrages durch das Berufungsgericht ist jedoch
nicht frei von Widersprüchen und schöpft die für die Ermittlung des Vertragsin-
halts bedeutsamen Gesichtspunkte nicht aus.
Seine Ausführungen lassen schon nicht hinreichend erkennen, was das
Berufungsgericht aufgrund der nach seiner Auffassung mit 38.500,-- DM zu
vergütenden Position "Genehmigungsverfahren" als geschuldet ansieht. Soweit
es sich darauf bezieht, der Kläger habe substantiiert behauptet, die Position 15
habe sich auf die Standarddokumentation bezogen, berücksichtigt das Beru-
fungsgericht nicht, daß es in der Auftragsbestätigung unter der Überschrift
"Dokumentation" heißt: "In den Angebotspreisen ist unsere Standarddoku-
mentation enthalten." Das spricht dagegen, daß mit "Genehmigungsverfahren"
die Standarddokumentation gemeint war, zumal deren mit "Maschinenbe-
schreibung, Wartungs- und Bedienungsanleitung, Maßblatt, Ersatzteilliste" um-
schriebener Umfang auch sonst einen Zusammenhang mit dem Genehmi-
gungsverfahren nicht erkennen läßt.
Das Berufungsgericht erwägt demgemäß, daß die Gemeinschuldnerin
"mit dem Genehmigungsverfahren zu tun hatte". Es prüft jedoch nicht, welche
Rückschlüsse - mangels anderweitiger von den Parteien angebotener Beweis-
mittel - die Gesamtumstände auf die Vorstellungen der Vertragsparteien vom
Umfang der Leistungspflichten der Gemeinschuldnerin im Genehmigungsver-
fahren zulassen. In diesem Zusammenhang durfte das Berufungsgericht insbe-
sondere nicht unerörtert lassen, welche Folgerungen aus der Vereinbarung
vom 8. August 1994 gezogen werden können. Die Revision weist zutreffend
darauf hin, daß die am 8. August 1994 vereinbarte "Vertragsänderung infolge
Nichtleistung" keinen Sinn ergäbe, wenn die Gemeinschuldnerin mit dem von
F. erstellten Entwurf eines Genehmigungsantrags das erbracht hätte, was sie
schuldete. Die Vertragsänderung ist vielmehr ein deutliches Indiz dafür, daß
die Gemeinschuldnerin mit dem Antragsentwurf ihre vertraglich geschuldete
Leistung nicht (ordnungsgemäß) erbracht hat.
Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die weitere Erwägung getra-
gen, die Beklagte habe nicht dargetan, in welchem Zeitraum bei Antragstellung
bei der richtigen Behörde im richtigen Genehmigungsverfahren die Genehmi-
gung erteilt worden wäre. Das Gegenteil ergibt sich aus der im Tatbestand des
angefochtenen Urteils festgehaltenen Behauptung der Beklagten, der richtige
Antrag sei 13 Monate und 26 Tage zu spät gestellt worden und bei richtiger
Antragstellung hätte der eingeschränkte Betrieb schon im Dezember 1993 und
der uneingeschränkte im Jahr 1995 begonnen werden können.
5. Bei der erneuten Prüfung des Umfangs der der Gemeinschuldnerin im
Zusammenhang mit dem Genehmigungsverfahren obliegenden Leistungs-
pflichten wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bereits bei
Vertragsschluß die Vergütung der Position "Genehmigungsverfahren" nicht mit
dem ursprünglichen maschinenschriftlichen Betrag von 38.500,-- DM, sondern
mit dem handschriftlich eingesetzten Betrag von 13.000,-- DM vereinbart wor-
den ist, wie sich aus der vom Berufungsgericht festgestellten Gesamtvergütung
von 828.000,-- DM ergibt. Die am 8. August 1994 vereinbarte "Vertragsände-
rung infolge Nichtleistung" bedeutet daher, anders als das Berufungsgericht
und auch die Revision angenommen haben, daß mit dem Minderpreis für das
Genehmigungsverfahren von 13.000,-- DM die Vergütung insoweit auf Null
festgesetzt worden ist. Das Berufungsgericht wird in tatrichterlicher Würdigung
der Vereinbarung vom 8. August 1994 zu entscheiden haben, ob die damit ver-
einbarte und von den Parteien übereinstimmend vorgetragene Entlassung der
Gemeinschuldnerin aus dem Genehmigungsverfahren im Sinne eines Ver-
gleichs auch einen Schadensersatzanspruch der Beklagten ausschließt oder
lediglich bedeutet, daß die Tätigkeit der Gemeinschuldnerin für das Genehmi-
gungsverfahren nicht honoriert werden sollte, ohne damit die Geltendmachung
von der Beklagten entstandenen Schäden auszuschließen.
Für einen solchen Schadensersatzanspruch kommt es nicht notwendi-
gerweise darauf an, ob die Gemeinschuldnerin weitere Leistungen zu erbrin-
gen hatte als die Zurverfügungstellung der für den immissionsschutzrechtlichen
Genehmigungsantrag notwendigen Unterlagen. Denn wenn, worauf die letztlich
erteilte Genehmigung hindeutet, der ursprüngliche Antrag nicht im zutreffenden
Verfahren und mit den für das reguläre Verfahren erforderlichen Nachweisen
eingereicht worden ist, könnte die Gemeinschuldnerin ihre Vertragspflichten
bereits durch die Überlassung eines fehlerhaften Antragsentwurfs verletzt ha-
ben.
In diesem Fall wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen
haben, zu welchem Zeitpunkt die Gemeinschuldnerin der Beklagten die benö-
tigten Unterlagen für einen Genehmigungsantrag im regulären Verfahren zur
Verfügung hätte stellen können und müssen. Denn in Anbetracht der in der
Genehmigung des Regierungspräsidiums Ch.
vom 19. März 1996
(Anl. B II 19 b) aufgeführten umfangreichen Antragsunterlagen und unter Be-
rücksichtigung des Vorbringens der Beklagten, der richtige Antrag sei nach
Einigung über den "Ausstieg" der Gemeinschuldnerin aus der Betreibung des
Genehmigungsverfahrens am 8. August 1994 und nach notwendigen Vorar-
beiten der richtigen und vollständigen Genehmigungsunterlagen durch das
qualifizierte Ingenieurbüro am 16. Dezember 1994 eingereicht worden, kann
nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß auch ein Antrag im re-
gulären Genehmigungsverfahren bereits am 20. Oktober 1993 hätte gestellt
werden können.
Rogge
Melullis
Keukenschrijver
Mühlens
Meier-Beck