BGH Versäumnisurteil vom 26.10.2000 – I ZR 180/98
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja
Verkündet am: 26. Oktober 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
TCM-Zentrum
Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot der Werbung "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" gerichtet ist, ist in der Regel nicht hinreichend bestimmt.
HWG § 11 Nr. 4; UWG § 1
Die Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG, die es u.a. verbietet, außerhalb der Fach- kreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An- gehörigen der Heilberufe zu werben, verstößt nicht gegen das in Art. 12 Abs. 1 GG normierte Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit.
BGH, Vers.-Urt. v. 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98 - OLG München
LG Passau
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 28. Mai 1998 - unter Zurückwei-
sung des Rechtsmittels im übrigen - im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags
zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.
Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit folgender Anzeige zu
werben:
Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungs-
geld bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ord-
nungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 1/5, der Be-
klagte 4/5 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in
E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P.
Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und
nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:
Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die
Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für
die Ärzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ Bayern 1994) so-
wie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zu-
Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen
und Duldung der darin herausgestellten Ärzte veranlaßt und damit deren Wett-
bewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbe-
werbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11
Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von
Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem
einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ Bayern 1994 sowie das
des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen
der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben
verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel
zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen
gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten,
die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzuläs-
sig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die
maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns und des
Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der
Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)
verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsge-
fahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit
sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der
ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhand-
lung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch
Versäumnisurteil zu entscheiden.
Entscheidungsgründe
I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ord-
nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war,
auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden
nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden
Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht
säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil
die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend be-
stimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein
Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei.
Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des
Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben",
der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsan-
trags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann
die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzei-
ge enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise
ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-
gebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verur-
teilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,
daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte An-
zeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröf-
fentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie einge-
fügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die eben-
falls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der voll-
ständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Ge-
genstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegen-
stand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts
nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend
verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung
darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH,
Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbe-
stimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999,
1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungs-
anträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige ent-
haltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunter-
schriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision
weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages
in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der
Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390
- Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baum-
bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/
Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts,
2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß,
4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses,
3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstande-
ten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zu-
kunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten
Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebe-
gründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze
angegriffen wird".
b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Be-
stimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen
Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht
den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der
nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zuläs-
sig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH,
Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Un-
bestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot
von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet wor-
den, weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten
Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war
(RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber
dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit
der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig festste-
hen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behaup-
tungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht"
(BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu un-
bestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erfor-
derliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo
die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist
weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des
Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur
mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen
auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicher-
heit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die
einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen,
und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie
weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a)
dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat
gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu ge-
troffen, ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin ge-
nannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur
Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann
zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob
alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund
der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Ver-
stoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbe-
werbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige ge-
richteten Hilfsantrag stattzugeben.
a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb
der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung
von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von
Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wie-
der, von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ärzte-
Team und die obere Professor Dr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als
Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche
Personen die für Ärzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der obe-
ren Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Pati-
enten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezia-
litäten von Professor Dr. Z. J. , der bei dieser Heilmethode einer der be-
rühmtesten Ärzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem
Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten
Ärzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" ge-
worben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerbe-
rechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest
auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und
Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4,
m.w.N.).
b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen
gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung
sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5
Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungs-
widrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfas-
sungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das
Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die
Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1
GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerecht-
fertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Ver-
hinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwer-
bung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann.
Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Ab-
bildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungs-
verfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität
der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer
Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt.
v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II).
Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung
der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Er-
messen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen
Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildli-
chen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937
- Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich.
c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß ge-
gen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienen-
den und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung
weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die aus-
nahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß
geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige
veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an
Ärzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1
Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.
d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsan-
spruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er
das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete
tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann re-
gelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung
ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der
Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht
auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten
durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90,
GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).
e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem
auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.
Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig er-
kannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der kon-
kreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete
Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungs-
handlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/
Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis
aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit
aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nach-
teil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag
zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei
war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand
des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708
Nr. 2 ZPO.
Erdmann
Starck
Pokrant
Büscher
Schaffert