BGH Urteil vom 07.11.2000 – XI ZR 27/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 27/00

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. November 2000 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja _____________________

BGB §§ 249 Hd, 607

Zur Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung bei Annuitätendarle-

hen.

BGH, Urteil vom 7. November 2000 - XI ZR 27/00 - OLG Celle LG Hannover

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 7. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. van Gelder, Dr. Müller und

Dr. Joeres

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

22. Dezember 1999 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt

worden ist.

Insoweit wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Hypothekenbank nimmt den Beklagten wegen der

Nichtabnahme eines Darlehens auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte richtete am 8. März 1996 wegen des Kaufpreises in

Höhe von 2.070.000 DM für ein Mehrfamilienhaus schriftliche Finanzie-

rungsanfragen an die Klägerin und andere Kreditinstitute. Er verhan-

delte in Telefonaten am 9., 12. und 14. März 1996 mit einem Mitarbeiter

der Klägerin über die Darlehensbedingungen und erreichte durch den

Hinweis auf die Konditionen eines anderen Kreditinstituts eine Verbes-

serung des ursprünglichen Angebots der Klägerin. Am 14. März 1996

brachte der Mitarbeiter der Klägerin verabredungsgemäß den Entwurf

eines Darlehensantrages sowie ein Begleitschreiben der Klägerin in die

Wohnung des Beklagten. Der Antrag sah ein grundpfandrechtlich abzu-

sicherndes, in monatlichen Raten mit 1% jährlich zu tilgendes Darlehen

in Höhe von 1.605.000 DM mit einem Nominalzinssatz von 7,39% bei

einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 7,71% vor. Der Zins

sollte für 15 Jahre festgeschrieben sein. Ab 30. April 1996 waren Be-

reitstellungszinsen in Höhe von 0,25% pro Monat zu zahlen. Ferner

enthielt der Antrag die formularmäßige Erklärung, der Darlehensnehmer

halte sich vier Wochen an den Antrag gebunden.

Der Beklagte befürchtete einen Anstieg des Zinsniveaus und

drängte auf ein verbindliches Darlehensangebot der Klägerin. Er ver-

anlaßte deren Mitarbeiter, in dem Begleitschreiben, in dem sich die

Klägerin zunächst unverbindlich zur Darlehensgewährung bereit erklärt

hatte, die Worte "zunächst unverbindlich" zu streichen. Sodann unter-

schrieb er den Darlehensantrag.

In einem Schreiben vom 29. März 1996 beanstandete der Be-

klagte, die Klägerin habe ihm entgegen einer Zusage ihres Mitarbeiters

vom 18. März 1996 den ausgefertigten Darlehensvertrag nicht binnen

drei oder vier Tagen übersandt, und trat unter Berufung auf das Haus-

türwiderrufs- und das Verbraucherkreditgesetz vom Darlehensantrag

zurück.

Am 9. April 1996 erteilte die Klägerin dem Beklagten eine schrift-

liche Darlehenszusage zu den im Darlehensantrag genannten Bedin-

gungen. Da der Beklagte die Abnahme des Darlehens verweigerte,

nimmt die Klägerin ihn auf Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung

und von Bereitstellungszinsen in Anspruch.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Bereitstel-

lungszinsen in Höhe von 802,50 DM zuzüglich Zinsen verurteilt und die

Klage im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage auf

Zahlung

einer

Nichtabnahmeentschädigung

in

Höhe

von

105.057,45 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revision verfolgt

der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

im wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe wegen der ernsthaften

und endgültigen Weigerung des Beklagten, das Darlehen abzunehmen,

Schadensersatz gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

Die Parteien hätten bereits am 14. März 1996 einen wirksamen

Darlehensvertrag geschlossen. Wenn der Mitarbeiter der Klägerin, wie

der Beklagte behaupte, zum Abschluß nicht bevollmächtigt gewesen

sei, habe die Klägerin sein Handeln durch die Darlehenszusage vom

9. April 1996 genehmigt. Ein wirksamer Vertragsschluß sei selbst dann

erfolgt, wenn der Mitarbeiter der Klägerin am 14. März 1996 keine ent-

sprechende Willenserklärung abgegeben habe. Die Klägerin habe den

Darlehensantrag des Beklagten vom 14. März 1996 jedenfalls durch die

schriftliche Darlehenszusage vom 9. April 1996 innerhalb der Bin-

dungsfrist von vier Wochen angenommen. Der Beklagte habe den Dar-

lehensvertrag nicht wirksam widerrufen. Ein Widerrufsrecht des Be-

klagten nach dem Verbraucherkreditgesetz habe nicht bestanden, da

der Grundpfandkredit zu den für solche Darlehen üblichen Bedingun-

gen habe ausgereicht werden sollen. Das Haustürwiderrufsgesetz sei

nicht anwendbar, weil die Initiative zum Abschluß des Darlehensvertra-

ges vom Beklagten ausgegangen sei und der Hausbesuch eines Mitar-

beiters der Klägerin auf vorhergehender Bestellung des Beklagten be-

ruhe.

Die Klägerin könne ihren Schaden nach der sogenannten Aktiv-

Passiv-Berechnungsmethode ermitteln. Auszugehen sei dabei von dem

vertraglich vereinbarten Nominalzins von 7,39%, der wegen der er-

sparten Verwaltungskosten und des entfallenen Risikos um 0,2% auf

7,19% zu kürzen sei. Diesem gekürzten Zinssatz sei als Vergleichszins

der Zinssatz einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der Darlehens-

valuta in Kapitalmarkttiteln öffentlicher Schuldner gegenüber zu stellen.

Da der Beklagte das Darlehen nach zehn Jahren mit einer Kündi-

gungsfrist von sechs Monaten hätte kündigen können, sei auf den für

festverzinsliche Papiere der öffentlichen Hand mit einer Laufzeit von

10 ½ Jahren geltenden Zinssatz in Höhe von damals 6,44% abzustel-

len. Der aus der Differenz von 0,75% zwischen beiden Zinssätzen re-

sultierende finanzielle Nachteil der Klägerin sei unter Einstellung des

Wiederanlagezinssatzes von 6,44% abzuzinsen, so daß sich eine

Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 116.857,04 DM ergebe.

Daneben könne die Klägerin zwar keine Bereitstellungszinsen in

Höhe von 802,50 DM verlangen, weil der Beklagte schon vor dem Aus-

zahlungszeitpunkt die Abnahme des Darlehens endgültig verweigert

habe. Dieser Betrag stehe der Klägerin aber als Nichtabnahmeent-

schädigung zu, weil ihr Klageantrag in Höhe von 105.057,45 DM den

tatsächlich entstandenen Schaden nicht voll ausschöpfe.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe eine

Nichtabnahmeentschädigung dem Grunde nach zu, trifft allerdings im

Ergebnis zu. Der Anspruch ist aber nicht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2

BGB, sondern wegen positiver Vertragsverletzung begründet, weil der

Beklagte die Erfüllung seiner Pflicht zur Abnahme des Darlehens nach

den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits vor

Fälligkeit ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. BGH, Urteile vom

16. Juni 1982

- VIII ZR 89/81, WM 1982, 907, 908 und vom

18. Dezember 1985 - VIII ZR 47/85, WM 1986, 325, 326).

Entgegen der Ansicht der Revision haben die Parteien einen

wirksamen Darlehensvertrag geschlossen.

a) Ob der Mitarbeiter der Klägerin bereits am 14. März 1996 eine

auf den Abschluß eines Darlehensvertrages gerichtete Willenserklä-

rung abgegeben hat, bedarf keiner Entscheidung, weil diese Erklärung

mangels Einhaltung der Schriftform gemäß §§ 4 Abs. 1 Satz 1 bis 3, 6

Abs. 1 VerbrKrG nichtig wäre. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellun-

gen des Berufungsgerichts ist der Darlehensvertrag aber dadurch zu-

stande gekommen, daß die Klägerin den vom Beklagten am 14. März

1996 unterzeichneten Darlehensantrag durch die schriftliche Darle-

henszusage am 9. April 1996 angenommen hat. Die Annahme erfolgte

innerhalb der im Darlehensantrag genannten vierwöchigen Bindungs-

frist. Die Vereinbarung dieser Frist verstößt nicht gegen § 10 Nr. 1

AGBG (BGH, Urteil vom 24. März 1988 - III ZR 21/87, WM 1988, 607,

609; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 234/84, WM 1986,

577, 579). Der Beklagte hat auch nicht substantiiert vorgetragen, daß

die vierwöchige Bindungsfrist durch eine Individualvereinbarung abbe-

dungen worden ist. Seinem Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß die

Äußerung des Mitarbeiters der Klägerin vom 18. März 1996, die schrift-

liche Darlehenszusage werde in drei bis vier Tagen erteilt, nicht ledig-

lich eine unverbindliche Ankündigung darstellen, sondern eine rechts-

wirksame Änderung des schriftlichen Darlehensantrages bewirken

sollte.

b) Der Beklagte hat seinen Darlehensantrag vom 14. März 1996

nicht wirksam gemäß §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB angefochten. Er

ist zur Abgabe dieser Willenserklärung nicht durch eine arglistige Täu-

schung bestimmt worden. Nach seinem eigenen, im Revisionsverfahren

als richtig zu unterstellenden Vortrag hat der Angestellte der Klägerin

ihm vor Unterzeichnung des Darlehensantrages nicht vorgetäuscht,

durch die Unterzeichnung komme bereits am 14. März 1996 ein für bei-

de Parteien verbindlicher Darlehensvertrag zustande. Der Angestellte

hat lediglich erklärt, daß sich die Klägerin für den Fall eines Vertrags-

schlusses auf die im Darlehensantrag genannten Vertragsbedingungen

festlege. In diesem Sinn hat der Beklagte den Angestellten der Klägerin

auch verstanden. Als der Angestellte ihm am 18. März 1996 mitteilte,

die Darlehenszusage werde zur Zeit vorbereitet und gehe ihm in drei

bis vier Tagen zu, hat er sich mit dieser Ankündigung zufrieden gege-

ben.

c) Der Beklagte hat seinen Darlehensantrag vom 14. März 1996

auch nicht wirksam widerrufen.

aa) Er hatte kein Widerrufsrecht gemäß § 7 Abs. 1 VerbrKrG, weil

diese Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf den vorliegenden

Darlehensvertrag keine Anwendung findet. Der Kredit war von der Si-

cherung durch ein Grundpfandrecht abhängig und sollte zu für grund-

pfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wer-

den. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stellt entscheidend auf die Zinshöhe

und die sonstigen Kreditkonditionen ab (Senat, Urteil vom 18. April

2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247). Insofern sind Abweichun-

gen des Darlehensvertrages zwischen den Parteien von den für grund-

pfandrechtlich gesicherte Kredite üblichen Bedingungen nicht erkenn-

bar und vom Beklagten auch nicht konkret geltend gemacht worden. § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gilt unabhängig davon, ob der Gesetzgeber bei

dem Erlaß dieser Vorschrift von zutreffenden Erwägungen ausgegan-

gen

ist. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs

(BT-

Drucks. 11/5462, S. 18) würde das Widerrufsrecht die taggenaue Refi-

nanzierung vieler Realkredite, die eine Grundlage für deren günstige

Verzinsung darstellt, erheblich gefährden. In der Praxis ist aber die Zu-

ordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaßnahme einer Bank zu

einem konkreten einzelnen Kreditgeschäft vielfach nicht möglich (Rös-

ler/Wimmer, WM 2000, 164, 166). Dieser Umstand ändert jedoch nichts

an der Verbindlichkeit des gesetzlichen Ausschlusses des Widerrufs-

rechts bei Realkrediten im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.

bb) Ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HaustürWG stand

dem Beklagten jedenfalls deshalb nicht zu, weil die mündlichen Ver-

handlungen am 14. März 1996 in seiner Wohnung auf seine vorherige

Bestellung geführt worden sind (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG). Der Be-

klagte hatte aus eigener Initiative eine Finanzierungsanfrage an die

Klägerin gerichtet und diese in telefonischen Vertragsverhandlungen

durch den Hinweis auf ein Konkurrenzangebot zur Verbesserung ihrer

zunächst angebotenen Darlehensbedingungen veranlaßt. Dies zeigt,

daß er weder bei der telefonischen Verabredung des Besuches des

Mitarbeiters der Klägerin in seiner Wohnung noch während dieses

Hausbesuches der Gefahr einer Überrumpelung (BGHZ 109, 127, 134)

ausgesetzt war. Der Abschluß des Darlehensvertrages fällt mithin nicht

in den Schutzbereich des Haustürwiderrufsgesetzes.

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der Nich-

tabnahmeentschädigung weisen hingegen Rechtsfehler auf.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung

des Berufungsgerichts, die Klägerin könne ihren Nichtabnahmeschaden

nach der sogenannten Aktiv-Passiv-Methode berechnen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 161,

168 ff.; Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1801)

kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder

durch die vorzeitige Ablösung eines Darlehens entsteht, sowohl nach

der Aktiv-Aktiv-Methode als auch nach der Aktiv-Passiv-Methode be-

rechnen. Bei der von der Klägerin gewählten Aktiv-Passiv-Berech-

nungsmethode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers

als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Ab-

nahme des Darlehens tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar,

die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigeworde-

nen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag

ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf

den Zeitpunkt der Leistung der Nichtabnahmeentschädigung abzuzin-

sen (BGHZ 136, 161, 171).

bb) Der auf diese Weise berechnete Schaden darf - anders als

die Revision meint - den auf die betreffende Darlehensart entfallenden

Durchschnittsnettogewinn vergleichbarer Banken übersteigen. Der nach

der Aktiv-Passiv-Methode ermittelte Schaden umfaßt in einer Position

sowohl den Zinsmargenschaden, d.h. den der Bank entgangenen Net-

togewinn, als auch den Zinsverschlechterungsschaden, d.h. ihren aus

einer Wiederausleihe zu einem niedrigeren Zinssatz resultierenden

Schaden (Rösler/Wimmer WM 2000, 164, 173). Der von der Revision

angesprochene Durchschnittsnettogewinn berücksichtigt dagegen einen

Zinsverschlechterungsschaden nicht und kommt deshalb als Obergren-

ze für einen nach der Aktiv-Passiv-Methode ermittelten Schaden von

vornherein nicht in Betracht.

cc) Die Schadensberechnung nach der Aktiv-Passiv-Methode

setzt nicht voraus, daß der Darlehensgeber sich tatsächlich refinanziert

hat. Sie beruht auf der Grundlage einer fiktiven Wiederanlage, für die

eine tatsächliche Refinanzierung unerheblich ist. Abgesehen davon ist

- wie dargelegt - die Zuordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaß-

nahme zu einem konkreten Kreditgeschäft in der Praxis vielfach nicht

möglich. Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht keine Feststellun-

gen zu einer auf den Darlehensvertrag mit dem Beklagten bezogenen

Refinanzierung der Klägerin getroffen.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Art und Weise, in der das

Berufungsgericht die Schadenberechnung nach der Aktiv-Passiv-

Methode im einzelnen durchgeführt hat.

aa) Bei der Berechnung der Zinsen, die der Beklagte bei Abnah-

me des Darlehens tatsächlich gezahlt hätte, hat das Berufungsgericht

rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, daß es sich um ein Annuitäten-

darlehen handelt, auf das während der Laufzeit monatlich neben Zins-

auch Tilgungsleistungen erbracht werden, die die zu verzinsende Dar-

lehenssumme reduzieren. Um dieser fortlaufenden Rückführung des zu

verzinsenden Kapitals Rechnung zu tragen, ist bei der Berechnung der

Zinsen nach der Cash-Flow-Methode zu verfahren, bei der berücksich-

tigt wird, daß Zins- und Tilgungszahlungen unterjährig zu verschiede-

nen Zeitpunkten an die Bank geflossen wären (Rösler WuB I E 3.-5.99).

Der Berechnung ist, da der konkret vereinbarte Tilgungsverlauf zu be-

rücksichtigen ist, der vereinbarte Nominalzinssatz zugrunde zu legen

(OLG Schleswig WM 1998, 861, 862 f.; OLG Karlsruhe WM 1996, 572,

573; Rösler/Wimmer WM 2000, 164, 173; Metz ZBB 1994, 205, 213).

Der effektive Vertragszins kann allenfalls dann zu korrekten Ergebnis-

sen führen, wenn vertragsspezifische Tilgungsvereinbarungen unbe-

rücksichtigt bleiben. Ein Abstellen auf den vereinbarten Tilgungsverlauf

und die weiteren Kosten entspricht im übrigen auch dem konkreten Ge-

samtaufwand, der Grundlage für die Berechnung des Effektivzinses ist.

Der Zinsberechnung ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt

hat, ein Zeitraum von 10 ½ Jahren zugrunde zu legen. Da der Beklagte

den Darlehensvertrag nach § 609 a Abs. 1 Nr. 3 BGB frühestens nach

zehn Jahren mit einer Frist von sechs Monaten kündigen konnte, ent-

spricht dies dem Zeitraum der rechtlich geschützten Zinserwartung

(BGHZ 104, 337, 343; 136, 161, 170).

bb) Auch die Ermittlung der Rendite aus einer Wiederanlage des

durch die Nichtabnahme freigewordenen Darlehensbetrages durch das

Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft.

(1) Das Berufungsgericht hätte die Rendite einer laufzeitkongru-

enten Wiederanlage in Hypothekenpfandbriefen zugrunde legen müs-

sen und nicht auf die im Jahre 1996 um durchschnittlich 0,2% und

neuestens (September 2000) sogar um 0,4% niedrigere Rendite fest-

verzinslicher Wertpapiere der öffentlichen Hand zurückgreifen dürfen.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 1. Juli 1997 (XI ZR 267/96,

BGHZ 136, 161, 171) zwar selbst auf Kapitalmarkttitel öffentlicher

Schuldner abgestellt. Dies ist aber vor dem Hintergrund zu sehen, daß

die Differenz zwischen den Renditen aus Pfandbriefen und Kapital-

markttiteln öffentlicher Schuldner damals deutlich geringer war. Da die

Sicherheit von Hypothekenpfandbriefen angesichts der besonderen

Schutzbestimmungen des Hypothekenbankgesetzes mit der von Kapi-

talmarkttiteln öffentlicher Schuldner durchaus vergleichbar ist, ist es

Banken, wie die Revision zu Recht geltend macht, zumutbar, eine Wie-

deranlage in Pfandbriefen vorzunehmen. Das gilt besonders für Hypo-

thekenbanken wie die Klägerin, die selbst Pfandbriefe emittiert haben.

Die erforderliche Transparenz der Schadensberechnung ist auch

dann gewährleistet, weil die Zinssätze von Hypothekenpfandbriefen der

Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank sowie Tageszeitungen

mit größerem Wirtschaftsteil entnommen werden können. Soweit ein

Kreditinstitut bei der Wiederanlage von Tilgungsraten, die bei vertrags-

gemäßer Abwicklung in wenigen Tagen oder Wochen fällig geworden

wären, wegen der längeren Restlaufzeiten nicht auf Hypothekenpfand-

briefe zurückgreifen kann, bestehen keine Bedenken, für diese Zeit-

räume auch eine Wiederanlage in Monats- oder sogar Tagesgeldern

zuzulassen.

(2) Auch bei der Berechnung der von der Klägerin bei einer Wie-

deranlage in Hypothekenpfandbriefen erwirtschafteten Rendite ist zu

berücksichtigen, daß die Parteien ein Annuitätendarlehen vereinbart

haben. Der finanzielle Vorteil, den die Klägerin durch die Nichtabnah-

me dieses Darlehens erlangt hat, besteht in der Möglichkeit, jede Til-

gungsrate bis zu dem Zeitpunkt anzulegen, zu dem die Rate bei ord-

nungsgemäßer Abwicklung des Darlehensvertrages an sie zurückge-

flossen wäre. Da bei längeren Anlagezeiträumen regelmäßig höhere

Renditen zu erzielen sind, durfte das Berufungsgericht bei den zwi-

schen wenigen Tagen und 10 ½ Jahren liegenden Anlagezeiträumen

nicht von einem einheitlichen Wiederanlagezinssatz ausgehen. Der

Umstand, daß die Wiederanlagezinssätze am Anlagezeitraum zu orien-

tieren sind, macht zugleich deutlich, daß die 15-jährige Zinsfestschrei-

bung entgegen der Ansicht der Revision auf die Berechnung der Ren-

dite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage keinen Einfluß hat.

(3) Die Erträge einer laufzeitkongruenten Wiederanlage sind an-

hand des Nominalzinssatzes zu berechnen (Rösler/Wimmer WM 2000,

164, 173). Zur Berechnung der in der Kapitalmarktstatistik der Deut-

schen Bundesbank veröffentlichten Renditen werden zwar alle für den

Ertrag einer Anlage maßgeblichen Komponenten, d.h. neben dem No-

minalzinssatz auch die Periodizität der Zinszahlungen, der Kauf- und

der Rückzahlungskurs sowie die Laufzeit und der Tilgungsmodus, her-

angezogen (Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank, Septem-

ber 2000, S. 64). Dies ermöglicht - wie die Angabe des Effektivzinssat-

zes - einen Vergleich der tatsächlichen Verzinsung von Anleihen unter-

einander. Die veröffentlichten Renditen können der Berechnung des

Ertrages einer laufzeitkongruenten Wiederanlage aber gleichwohl zu-

grunde gelegt werden (OLG Karlsruhe WM 1996, 572, 573). Unter der

Prämisse einer jährlichen Zinszahlung entspricht die in der Kapital-

marktstatistik der Deutschen Bundesbank ausgewiesene Rendite, aus-

gehend von dem Kaufkurs und dem Nominalbetrag sowie dem Zinssatz

des Pfandbriefes, weitestgehend dem Nominalzins, bezogen auf den

angelegten Betrag. Selbst wenn zwischen Nominal- und Effektivzins ein

Unterschied bestünde und eine Bank der Berechnung ihrer fiktiven Er-

träge aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage statt des Nominal-

zinssatzes den höheren Effektivzinssatz zugrunde legen würde, ergäbe

sich daraus kein Nachteil für einen zum Schadensersatz verpflichteten

Kunden. Da der Schaden sich aus der Differenz zwischen den vertrag-

lich vereinbarten Zinsen und den Erträgen einer Wiederanlage ergibt,

würde die Heranziehung des höheren Effektivzinssatzes zu höheren

Erträgen der Wiederanlage und damit zu einem insgesamt niedrigeren

Schaden führen.

cc) Im Rahmen der Schadensberechnung sind angemessene Be-

träge für ersparte Verwaltungsaufwendungen und für das entfallende

Risiko des Darlehens in Abzug zu bringen (vgl. BGHZ 136, 161, 171).

Diese Kürzung kann jedoch nicht - wie das Berufungsgericht meint -

durch die Bildung eines einheitlichen, beide Aspekte berücksichtigen-

den prozentualen Abschlages erfolgen.

(1) Dem entfallenden Darlehensrisiko ist durch einen prozentua-

len Abschlag Rechnung zu tragen. Dadurch wird berücksichtigt, daß

das Risiko und damit die Risikoprämie auch von der jeweiligen Höhe

der Schuld abhängen. Der Abschlag für die entfallende Risikovorsorge

ist je nach den Risiken des konkreten Vertrages gemäß § 287 ZPO zu

schätzen. In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wurden Abschlä-

ge zwischen 0,05% und 0,06% (OLG Hamm WM 1998, 1811, 1812 und

WM 2000, 1145; OLG Köln WM 1999, 1661, 1662) bzw. 0,014% (OLG

Schleswig WM 1998, 861, 863) gemacht.

(2) Im Gegensatz dazu hätte das Berufungsgericht die ebenfalls

nach § 287 ZPO zu schätzenden Kosten der ersparten Verwaltungs-

aufwendungen nicht in einem prozentualen Abschlag angeben dürfen.

Der Verwaltungsaufwand gleichartiger Darlehen ist im wesentlichen von

der Höhe der konkreten Darlehenssummen unabhängig. Deswegen be-

steht zwischen den Verwaltungskosten, die bei Durchführung eines

Darlehensvertrages entstehen, und der Höhe der Darlehenssumme kei-

ne proportionale Beziehung. Die ersparten Verwaltungsaufwendungen

sind nicht als prozentuale Abschläge, sondern als absolute, von der

Darlehenssumme unabhängige Beträge anzusetzen

(OLG Köln

WM 1999, 1661; OLG Schleswig WM 1998, 861, 863). Dabei ist zu be-

rücksichtigen, daß ein Darlehensvertrag hauptsächlich zu Beginn Ver-

waltungsaufwand erfordert, während die weitere, meist EDV-mäßige

Durchführung in aller Regel keinen erheblichen Verwaltungsaufwand

mit sich bringt.

dd) Die sich ergebenden Beträge sind auf den Zeitpunkt der

Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung abzuzinsen. Dabei ist der

aktive Wiederanlagezins zugrunde zu legen. Auch in diesem Zusam-

menhang ist aber zu berücksichtigen, daß es sich bei dem abzurech-

nenden Darlehen um ein Annuitätendarlehen handelt, also der Zinsan-

teil kontinuierlich abnimmt und der Kapitalstand des Darlehens sich

entsprechend ändert. Auch wenn es einem Darlehensgeber kaum mög-

lich ist, Kapitalmarktanlagen mit den sich ändernden Kapitalständen

und gebrochenen Restlaufzeiten zu erzielen, ist doch im Rahmen einer

abstrakten Betrachtung die kontinuierliche Reduzierung der Darlehens-

schuld durch fortschreitende Tilgung und die dadurch bedingte Vermin-

derung der Zinsschuld zu berücksichtigen (OLG Schleswig WM 1998,

861, 863 f. m.w.Nachw.). Abzuzinsen ist dabei mit der realen Zins-

strukturkurve (vgl. dazu Rösler/Wimmer WM 2000, 164, 176 f.).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1

ZPO) und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1

ZPO).

Durch die Zurückverweisung erhält die Klägerin Gelegenheit, ei-

ne den vorstehenden Grundsätzen entsprechende Neuberechnung ih-

res Schadens vorzulegen. Für das weitere Verfahren wird auf folgendes

hingewiesen:

Das von der Klägerin verwendete sogenannte KAPO-Programm

ist grundsätzlich zur Berechnung einer Nichtabnahme- bzw. Vorfällig-

keitsentschädigung geeignet. Es trägt insbesondere dem Umstand

Rechnung, daß je nach Laufzeit der Darlehensraten unterschiedliche

Renditen der Wiederanlagen anzusetzen sind (Marburger WuB I E 3.-

7.98). Allerdings sind der Klägerin bei der Anwendung Fehler unter-

laufen.

Die Klägerin ermittelt zunächst den gesamten Zinsverlust, indem

sie die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung zu zahlenden Zin-

sen berechnet. Diese Berechnungsweise berücksichtigt zutreffend den

realen Zahlungsstrom und damit auch die Annuität. Fehlerhaft ist es

allerdings, daß die Klägerin nicht die Differenz zwischen Vertragszins

und Kapitalmarktrendite, sondern den Abzinsungszinssatz um die er-

sparte Risikovorsorge gekürzt hat. Außerdem ist der Zinsverlust noch

zusätzlich um die ersparten jährlichen Verwaltungsaufwendungen zu

kürzen.

Die Angaben der Klägerin über die zugrunde gelegten Wieder-

anlagezinssätze sind keine ausreichende Grundlage für eine Überprü-

fung. Die Grundlagen der angewandten Computerprogramme sind so

deutlich zu machen, daß eine Überprüfung möglich ist (vgl. Gundlach/

Halstenberg,

in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch

§ 82 Rdn. 28). Die Schadensberechnung der Klägerin weist die Wie-

deranlagesätze aus, ohne anzugeben, welche Wiederanlage zugrunde

liegt. Eine ausreichende Überprüfungsmöglichkeit besteht aber erst

dann, wenn die Art der Wiederanlage genannt wird. Daher hätte die

Klägerin die für die Schadensberechnung herangezogenen Zinssätze

so genau bezeichnen müssen, daß eine Überprüfung anhand der Bun-

desbankstatistik oder anderer leicht zugänglicher Quellen möglich ist.

Daß die Klägerin die für die einzelnen Wiederanlagezeiträume anzu-

wendenden Zinssätze durch Interpolation ermittelt hat, begegnet keinen

Bedenken.

Als weitere Schadensposition kann die Klägerin die Kosten gel-

tend machen, die ihr durch die Berechnung der Nichtabnahmeentschä-

digung entstehen. Diese Kosten lassen sich kaum exakt beziffern und

können daher gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Da der Berech-

nungsaufwand nicht entscheidend von der Höhe der Darlehenssumme

abhängt, kann als Schadensersatz nicht ein bestimmter Prozentsatz

des Darlehens verlangt werden (BGHZ 136, 161, 171). Vielmehr ist ein

absoluter Betrag anzusetzen (OLG Hamm WM 1998, 1811, 1812 und

WM 1998, 1812, 1813; OLG Schleswig WM 1998, 861, 865).

Nobbe Dr. Siol Dr. van Gelder

Dr. Müller Dr. Joeres