BGH Beschluss vom 08.11.2000 – 5 StR 433/00

5 StR 433/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS vom 8. November 2000 in der Strafsache gegen

wegen Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2000

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 18. April 2000 nach § 349 Abs. 4 StPO

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 25 Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Seine Revision hat mit

der Sachrüge Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielt die

F GmbH, deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der An-

geklagte war, bei einer Zweigstelle der Deutschen Bank in Berlin ein Ge-

schäftskonto. Auf dieses Konto erfolgte am 12. Februar 1999 im Wege einer

Fehlbuchung eine Gutschrift in Höhe von 12.369.769,57 DM. Der noch am

selben Tag vom Angeklagten ausgedruckte Datensatz enthielt unter ande-

rem die Angabe: „001 12.02. Überweisung 12.369.796,57 +“; weiterhin waren

noch zwei Buchungsnummern und die Abkürzung: „Wert 27.01“ aufgeführt.

In Folge eines Tippfehlers hatte eine Sachbearbeiterin bei einer bankinternen

Umbuchung eine falsche Filialnummer – anstelle von Frankfurt (100 oder

001) diejenige von Berlin (700) – eingegeben, weshalb es bei ansonsten

identischer Kontonummer zu der Gutschrift auf dem Konto der F

GmbH kam.

Der Angeklagte, der nach den Feststellungen des Landgerichts er-

kannte, daß es sich um eine fehlerbehaftete Gutschrift handelte, verfügte

über das Guthaben mit insgesamt 25 Überweisungen im Zeitraum vom

16. Februar bis 22. Februar 1999. Mit den Überweisungen tilgte er Verbind-

lichkeiten, wies Gelder an Firmen an, an denen er beteiligt war, und eröffnete

bei einer anderen Bank ein neues Konto, auf das er am 25. Februar 1999

fünf Millionen DM einzahlte. Das Geschäftskonto der F GmbH bei

der Deutschen Bank wurde zum 18. Mai 1999 aufgelöst.

Das Landgericht hat jede einzelne Überweisung des Angeklagten als

selbständige Betrugshandlung gewertet, weil in einem Überweisungsauftrag

die schlüssige Erklärung liege, daß ein entsprechendes Guthaben vorhanden

sei und dem Kontoinhaber der Betrag auch zustehe.

II.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuld-

spruch wegen Betruges nicht.

1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit der

Vorlage des Überweisungsformulars getäuscht und so einen Irrtum des

sachbearbeitenden Bankangestellten erregt, hält rechtlicher Überprüfung

nicht stand.

a) Mit der Annahme, in der Einreichung eines Überweisungsauftrages

liege die Erklärung, daß dem Überweisenden ein entsprechendes Guthaben

auch materiell zustehe, folgt das Landgericht im wesentlichen der ständigen

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte

(OLG Köln JR 1961, 433;

OLG Karlsruhe Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471; OLG Cel-

le StV 1994, 188), die in der Abhebung von fehlgebuchten Gutschriften eine

Täuschung durch positives Tun sieht. Dabei soll die maßgebliche Täu-

schungshandlung des Kontoinhabers darin bestehen, daß sein Überwei-

sungswunsch die Erklärung einschließt, die Auszahlung aus dem ihm zuste-

henden Guthaben zu verlangen. Die Kommentarliteratur ist diesem Ansatz

weitgehend gefolgt (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 263

Rdnr. 16c; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdnr. 7; Samson/Günther in

SK-StGB 7. Aufl. § 263 Rdnr. 34; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdnr. 41;

Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdnr. 9). Diese Auffassung begegnet

jedoch durchgreifenden Bedenken.

Behauptungen über Rechte können nur dann Gegenstand einer Täu-

schungshandlung sein, soweit sie zugleich konkludent Tatsachenbehauptun-

gen enthalten (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 263 Rdn. 4 m.w.N.). Die

bloße (unzutreffende) Behauptung eines Anspruches wäre deshalb allein

nicht geeignet, überhaupt eine Täuschungshandlung

im Sinne des

§ 263 StGB zu begründen (so aber Cramer aaO). Insoweit käme allenfalls in

Betracht, dem Überweisungsauftrag einen zusätzlichen tatsächlichen Aussa-

gegehalt dergestalt beizulegen, daß für die zu überweisende Summe eine

ausreichende Kontodeckung vorhanden sein werde (so auch OLG Karlsruhe

Justiz 1978, 173; OLG Stuttgart JR 1979, 471 mit zust. Anmerkung von Mül-

ler; OLG Celle StV 1994, 188 mit krit. Anmerkung von Schmoller). Einen sol-

chen Erklärungswert vermag der Senat einem Überweisungsauftrag jedoch

nicht schon allgemein beizumessen. In der vielgestaltigen Bankpraxis sind

Abbuchungen ohne entsprechende Kontodeckung nicht selten; sie können

im Hinblick auf erwartete Geldeingänge auch wirtschaftlich sinnvoll sein. Da-

neben werden Dispositionskredite eingeräumt und häufig auch darüber hin-

ausgehende weitere Überziehungen geduldet. Oft wird auch der Überwei-

sende keine konkrete Kenntnis über den Stand seines Kontos haben, weil er

sein Konto nicht führt. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße

Buchung von Last- und Gutschriften fällt gemäß § 676f BGB in den Pflichten-

kreis der Bank. Diese trägt die Verantwortung für die Kontoführung und damit

grundsätzlich auch das Risiko, daß die Schuld besteht und die Leistung den

Anspruch nicht übersteigt (BGHSt 39, 392, 398).

Im Hinblick auf diese Pflichten- und Risikoverteilung wird die Bank

durch ihre Mitarbeiter neben den formellen Anforderungen an eine Überwei-

sung auch die Kontodeckung prüfen lassen (vgl. BGH StV 2000, 477, 478).

Kein Bankangestellter wird allein deshalb, weil ein Kunde von ihm einen be-

stimmten Betrag fordert, sofort eine Auszahlung vornehmen. Das bloße Aus-

zahlungsbegehren ist daher von vornherein nicht geeignet, beim Bankange-

stellten die für einen Betrug konstitutive Fehlvorstellung über das Guthaben

des Kunden zu bewirken (vgl. Joerden JZ 1994, 422). Da umgekehrt jeder

Bankkunde auch weiß, daß auf bloßes Anfordern die Bank keine Leistung

bewirken wird, braucht er zum Schutze der Bank seinen Kontostand auch

nicht dahingehend überprüfen, ob dieser noch die erforderliche Deckung

aufweist. Insoweit erschöpft sich auch der Erklärungswert eines Überwei-

sungsauftrages in dem Begehren auf Durchführung der gewollten Transakti-

on. Jedenfalls soweit keine (hier nicht ersichtlichen) besonderen Umstände

hinzutreten, enthält die Aufforderung zu einer Leistung nicht generell die Be-

hauptung eines Anspruchs hierauf (vgl. Schmoller StV 1994, 190, 191, der

dies mit guten Gründen – allerdings bei abweichenden Fallgestaltungen –

dann anders werten will, wenn dem Einfordernden die Leistungskonkretisie-

rung obliegt oder ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Partei-

en besteht).

b) Eine Täuschungshandlung liegt überdies im vorliegenden Fall

schon deshalb nicht vor, weil mit der Fehlbuchung des Betrages auf dem

Konto – jedenfalls zunächst – ein entsprechender Anspruch im Rahmen des

Girovertrages entstanden ist. Eine in dem Überweisungsauftrag möglicher-

weise liegende Behauptung eines sich aus den Kontounterlagen ergebenden

Guthabens wäre deshalb nicht unwahr.

aa) In der Literatur und Rechtsprechung wird in diesen Fällen zwi-

schen einer Fehlüberweisung und einer Fehlbuchung differenziert. Diese

Unterscheidung geht auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe

(Justiz 1978, 173) zurück, das einen Fehlbuchungsfall von einem Überwei-

sungsfehler, wie er dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Febru-

ar 1974 (MDR 1975, 22 bei Dallinger) zugrunde lag, abgegrenzt hat. Wäh-

rend die Fehlbuchung nur unrichtige Gutschriften und Belastungen zwischen

Konten innerhalb derselben Bank erfaßt, betrifft die Fehlüberweisung den

notleidenden Guthabenstransfer von Bank zu Bank (OLG Celle StV 1994,

188, 189; OLG Stuttgart JR 1979, 471, 472; Joerden JZ 1994, 422, 423),

wobei zum Teil auf die Wirksamkeit der Überweisung gegenüber der konto-

führenden Bank abgestellt wird (Lackner/Kühl, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 9).

Auch der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 16. November 1993

das Vorliegen einer Fehlüberweisung in Abgrenzung zur Fehlbuchung aus-

führlich begründet (BGHSt 39, 392, 395 f.), ohne allerdings Ausführungen zur

strafrechtlichen Beurteilung von Fehlbuchungen zu machen. Hinsichtlich der

Fehlüberweisung hat er die Auffassung vertreten, daß mit Vornahme der

Gutschrift der Kontoinhaber auf der Grundlage des Girovertrages gemäß

§ 675 BGB (der damaligen Rechtslage) einen Anspruch auf Auszahlung ge-

gen die Bank erlange, und zwar ungeachtet bestehender Rückforderungs-

und Anfechtungsrechte (BGHSt aaO).

bb) Im Hinblick auf die für die Betrugsstrafbarkeit in diesem Zusam-

menhang allein relevante Frage, ob im Zeitpunkt der Überweisung aus der

Gutschrift ein entsprechendes Guthaben besteht, überzeugt die Differenzie-

rung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht. Maßgeblich kann

hierfür nämlich nicht die Art des zugrundeliegenden Fehlers sein, sondern

die Wirksamkeit der aus dem Fehler entstandenen Gutschrift. Auch die Fehl-

buchung löst Ansprüche mit der Vornahme der Gutschrift aus. Die Gut-

schriftsanzeige einer Bank stellt in der Regel ein abstraktes Schuldverspre-

chen oder Schuldanerkenntnis gegenüber dem Kunden dar (BGHZ 72, 9, 11;

BGH NJW 1991, 2140). Das der Bank nach AGB-Banken 8 Abs. 1 (vgl. Hopt,

HGB 30. Aufl. AGB-Banken 8) zustehende Stornorecht vermag zwar diesen

Anspruch rückwirkend zu beseitigen, soweit das Stornorecht vor dem Rech-

nungsabschluß ausgeübt wird. Umgekehrt belegt jedoch die der Bank für

einen Zwischenzeitraum zustehende Stornobefugnis, daß der Anspruch aus

der Gutschrift bis zur Ausübung dieser Befugnis besteht.

Das Stornorecht setzt regelmäßig ein Versehen der Bank bei der Gut-

schrift voraus. Es handelt sich dabei um Gutschriften, auf die der Kunde kei-

nen Anspruch hat und die er nach den Regeln der ungerechtfertigten Berei-

cherung herausgeben müßte. Zweck des Stornorechts ist es, die mit der

Geltendmachung solcher Ansprüche üblicherweise verbundenen Schwierig-

keiten und Risiken zu vermeiden und die Rechtsstellung der Bank auf eine

eigenständige, von den Unsicherheiten des Bereicherungsrechts unabhängi-

ge Grundlage zu stellen. Die Stornierung verändert die materielle Rechtsla-

ge, weil sie den Anspruch des Kunden aus der Gutschrift beseitigt (BGHZ 87,

246, 252). Dies bedeutet jedoch andererseits, daß vor dem Vollzug der Stor-

nierung aus dem in der Gutschrift liegenden Schuldanerkenntnis jedenfalls

zunächst ein Anspruch besteht. Das Stornorecht ist im übrigen bei jeder

Form der Fehlbuchung, unter Umständen auch aufgrund fehlerhafter Über-

weisungen, gegeben. Der Bank muß nur gegenüber ihrem Kunden ein ent-

sprechender Rückforderungsanspruch zustehen (vgl. Hopt aaO Rdn. 2;

Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2000 – Banken-

und Sparkassen AGB Rdn. 40 ff.).

Ungeachtet der Fehlerursache läßt auch die materiell unrichtige Gut-

schrift auf dem Konto einen Anspruch aus dem darin liegenden abstrakten

Schuldversprechen nach § 780 BGB entstehen, und zwar unabhängig davon,

ob es sich um einen Mangel in der Folge eines Überweisungsauftrages nach

§ 676a BGB oder um eine sonstige Falschbuchung im Rahmen eines Giro-

vertrages nach § 676f BGB handelt.

Inhaltlich unterscheidet sich die rechtliche Begründung des Anspruchs

aus der Gutschrift bei Fehlbuchungen nicht maßgeblich von den Fällen, in

denen kein Rückforderungsrecht der Bank und damit auch kein Stornorecht

nach AGB-Banken 8 gegeben sind. Auch hier wird der Anspruch durch die

Gutschrift und das darin liegende Schuldversprechen begründet (vgl. auch

BGHSt 39, 392, 396). Es differiert lediglich das Rückabwicklungsverhältnis.

Die Fälle, bei denen eigene Rückforderungsansprüche der kontoführenden

Bank fehlen, betreffen vor allem mängelbehaftete Überweisungen, deren

Fehlerursache in der Sphäre des Überweisenden liegt (vgl. Hopt aaO;

Graf von Westphalen aaO). Hier bestehen Rückforderungsansprüche allein

zwischen dem Überweisenden und dem Empfänger. Die Gutschrift ist dann

im Verhältnis zur Bank zwar endgültig, nicht jedoch im Verhältnis zum Über-

weisenden die darin liegende Vermögensmehrung.

c) Da zum Zeitpunkt der Verfügungen der Bank ein Anspruch bestan-

den hat, könnte dem Angeklagten ein Betrugsvorwurf nur gemacht werden,

weil er nicht auf die Fehlbuchung hingewiesen hat. Nutzt er die Fehlvorstel-

lung über die hier infolge der unrichtigen Buchung vorhandene Stornomög-

lichkeit – beziehungsweise eine daneben bestehende Bereichungseinrede

(§ 821 BGB) – aus, dann führt dies nur dann zu einer Strafbarkeit durch Un-

terlassen, wenn er eine entsprechende Offenbarungspflicht hatte. Aus den

bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts läßt sich eine Offenba-

rungspflicht nicht entnehmen. Wegen Betruges durch Unterlassen wäre der

Angeklagte nur strafbar, wenn eine Garantenpflicht im Sinne des § 13 StGB

ihn zur Offenlegung der Fehlbuchung verpflichtet hätte.

aa) Eine Garantenstellung unter dem Gesichtspunkt der Herbeifüh-

rung einer Gefahrenlage scheidet aus. Die Kontoführung obliegt der hierzu

aus dem Girovertrag verpflichteten Bank. Der Angeklagte hat zu der Fehlbu-

chung im vorliegenden Fall in keiner Weise beigetragen und war deshalb

auch nicht an der Schaffung der durch die versehentliche Gutschrift entstan-

denen Gefahrenlage beteiligt. Er hat diese durch seine Überweisungen spä-

ter nur ausgenutzt (a.A. Joerden JZ 1994, 422, 423, der die Schaffung einer

Gefahrenlage im Überweisungsvorgang selbst erblickt).

bb) Allein die Höhe des drohenden Schadens ist nicht geeignet, eine

Offenbarungspflicht zu begründen. Die Frage der Garantenpflicht ist nämlich

aus der Eigenart der zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen zu klären, die

unabhängig von der auf Zufälligkeiten beruhenden Höhe möglicher Schäden

beurteilt werden muß (BGHSt 39, 392, 401).

cc) Eine Garantenstellung könnte sich jedoch aus Vertrag ergeben.

Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht

aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes beson-

deres Vertrauensverhältnis. Nach § 676f BGB besteht für den Kunden aus

dem Girovertrag als Hauptpflicht die Zahlung des für die Kontoführung ver-

einbarten Entgelts. Für die Bank wird die Verpflichtung begründet, im Rah-

men der Kontoführung die Abwicklung der Gut- und Lastschriften auf dem

Girokonto vorzunehmen. Insoweit erschöpfen sich die vertraglichen Bezie-

hungen in einem gewöhnlichen Leistungsaustauschverhältnis. Regelmäßig

schafft deshalb die Unterhaltung eines Girokontos keine Vertrauensbezie-

hung, die eine Garantenstellung begründet (BGHSt 39, 392, 399; zustim-

mend hierzu Naucke, NJW 1994, 2809). Gleiches gilt auch für die zivilrechtli-

chen Nebenpflichten, die aus solchen vertraglichen Beziehungen erwachsen

(BGHSt 39, 392, 400 f.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Besonderhei-

ten, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. Vielmehr war

der Kontoinhaberin nach den Feststellungen des Landgerichts nicht einmal

ein Überziehungskredit eingeräumt, was hier verstärkt gegen ein besonderes

Vertrauensverhältnis zwischen der Bank und der Kontoinhaberin spricht.

Allerdings kann eine Aufklärungspflicht, die dann auch eine strafrecht-

liche Garantenpflicht begründen würde, zwischen den Vertragsparteien kon-

kret vereinbart werden (BGHSt 39, 392, 399). Insoweit fehlen aber Feststel-

lungen dazu, ob eine solche Abrede besteht. Da maßgeblich der durch eine

entsprechende Zusage des Bankkunden gesetzte Vertrauenstatbestand ist,

werden in das Girovertragsverhältnis einbezogene Allgemeine Geschäftsbe-

dingungen (so etwa AGB-Banken 11) hierfür regelmäßig nicht ausreichen.

Die Bank wird sich nämlich nur auf Erklärungen verlassen können, die der

Girokunde in Kenntnis des Erklärungsinhalts bewußt abgibt.

2. Soweit hier keine Vereinbarung bezüglich einer Aufklärungspflicht

bestehen sollte, die den Tatbestand des Betruges durch Unterlassen be-

gründen würde, ist eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht ersichtlich. Eine

Strafbarkeit wegen Untreue gemäß § 266 StGB scheidet ebenfalls aus, weil

kein Rechtsverhältnis im Sinne § 266 StGB bestand (vgl. BGH bei Dallinger

MDR 1975, 22).

Der Gesetzgeber der Schweiz hat – vor dem Hintergrund zum deut-

schen Strafrecht (§§ 246, 263 StGB) inhaltsgleicher Vorschriften (Art. 137,

146 StGB) – diese bei fehlgeleiteten Gutschriften bestehende Rechtslage zum Anlaß genommen, mit Art. 141bis StGB (Unrechtmäßige Verwendung

von Vermögenswerten) eine Strafnorm zu schaffen, die eine unrechtmäßige

Verwendung von Vermögenswerten pönalisiert, die dem Täter ohne seinen

Willen zugekommen sind (vgl. zur Entstehungsgeschichte Trechsel, Schwei- zerisches Strafgesetzbuch 2. Aufl. § 141bis Rdn. 1).

III.

Da der Senat im vorliegenden Fall nicht mit letzter Sicherheit aus-

schließen kann, daß im Verhältnis der kontoführenden Bank zur F

GmbH eine entsprechende konkrete Vereinbarung bestand, aufgrund derer

der Angeklagte zu einer Aufklärung über die Fehlbuchung verpflichtet war,

verweist er die Sache an das Landgericht zurück. Der neue Tatrichter wird

diese Frage anhand der Vertragsgrundlagen des Giroverhältnisses zu klären

haben.

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Gerhardt Raum