BGH Urteil vom 28.11.2000 – X ZR 194/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 194/97

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. November 2000 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die

Richter Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 11. September 1997

verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts aufge-

hoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Gesellschaft österreichischen Rechts, und der

Rechtsvorgänger der Beklagten, ein Außenhandelsbetrieb der DDR, schlossen

am 15. Januar 1990 einen Vertrag über die Lieferung einer automatischen

Formatanlage zur Bearbeitung von Edelstahlblechen. Abnehmer der Anlage

sollte der VEB W. in D., der Rechtsvorgänger der Streithelferin der Beklagten,

sein; als Liefertermin war der 14. Dezember 1990 vorgesehen.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 1990 teilte die Beklagte der Klägerin mit,

sie sei von ihrem Abnehmer darüber unterrichtet worden, daß der Einsatz der

Anlage aufgrund wesentlicher Strukturveränderungen in seinem Unternehmen

nicht mehr gerechtfertigt sei; die Streithelferin fordere deshalb die Aufhebung

des Vertrages. Nach weiterer Korrespondenz über die Rechtsfolgen einer

Nichtabnahme der Anlage eröffnete die Beklagte der Klägerin mit Schreiben

vom 30. November 1990, ihre außergerichtlichen Bemühungen, ihren Abneh-

mer zur Übernahme der Anlage oder zur Zahlung des Schadens in nachgewie-

sener Höhe zu veranlassen, seien gescheitert.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung der vereinbarten Vergütung

abzüglich ersparter Aufwendungen in Anspruch genommen. Das Landgericht

hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Hiergegen

richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des

erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte und ihre Streithelferin treten

dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat die vertraglichen Rechtsbeziehungen der

Parteien gemäß den zum Gegenstand des Vertrages gemachten Allgemeinen

Einkaufsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach DDR-Recht,

und zwar nach dem Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge (GIW) be-

urteilt. Es hat festgestellt, daß der Herstellungsprozeß der auf die Bedürfnisse

der Streithelferin der Beklagten zugeschnittenen Formatanlage wesentlicher

Inhalt des Vertrages war, und deshalb nicht Kaufrecht, sondern die Vorschrif-

ten über den Werkleistungsvertrag (§§ 61 ff. GIW) herangezogen. Einen Anla-

genvertrag im Sinne der §§ 88 ff. GIW hat das Berufungsgericht verneint, weil

es sich nach seinen weiteren Feststellungen bei der Formatanlage nicht um

eine Industrieanlage im Sinne dieser Vorschriften, sondern lediglich um eine

Maschine nebst Zubehör und Werkzeug handelt. Das ist rechtsfehlerfrei und

wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen.

II. Nach § 73 Abs. 1 GIW ist der Besteller bis zur Fertigstellung des

Werkes berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist ordentlich zu kün-

digen. Kündigt der Besteller, ist der Hersteller berechtigt, das Entgelt abzüglich

der ersparten Aufwendungen zu verlangen (§ 73 Abs. 2 GIW), wobei er die

nach Wirksamkeit der Kündigung anfallenden Kosten so niedrig wie möglich zu

halten hat (§ 73 Abs. 4 GIW). Das Berufungsgericht geht demgemäß davon

aus, daß der Klägerin bei einer Kündigung des Vertrages grundsätzlich ein

entsprechender Vergütungsanspruch zustehe. Da das Berufungsurteil keine

ausdrücklichen Feststellungen dazu trifft, ob und wann die Beklagte gekündigt

hat, ist zugunsten der Klägerin für die revisionsrechtliche Prüfung davon aus-

zugehen, daß dies spätestens mit dem Schreiben vom 30. November 1990 ge-

schehen ist.

III. Das Berufungsgericht führt weiterhin aus, die Beklagte habe nicht

nach § 295 GIW die Anpassung des Vertrages an veränderte Umstände ver-

langen und wegen der Weigerung der Klägerin, hierauf einzugehen, das Ver-

tragsverhältnis fristlos kündigen können. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses

habe sich die staatliche Planwirtschaft der DDR bereits in Auflösung befunden.

In Kenntnis der am 17. Januar 1990 erfolgten Aufhebung des Außenhandels-

monopols der Außenhandelsbetriebe der DDR, der Umwandlung der volksei-

genen Kombinate und Betriebe in Kapitalgesellschaften durch Verordnung vom

1. März 1990, der durch das Gewerbegesetz vom 6. März 1990 eingeführten

Gewerbefreiheit und der durch Gesetz vom 7. März 1990 gestatteten Gründung

und Tätigkeit privater Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen hätten die

Parteien den Vertrag vom 15. Januar 1990 am 26. März 1990 geändert und

dabei bestimmt, daß die übrigen Vertragsbedingungen unverändert bleiben

sollten. Die Beklagte habe damit Unwägbarkeiten, die sich aus dem Zusam-

menbruch der staatlichen Planwirtschaft der DDR ergeben konnten, auf sich

genommen und könne sie nicht zum Anlaß nehmen, das Vertragsverhältnis zu

lösen. Die Streithelferin der Beklagten habe zudem auch Anfang 1991 noch

eine Formatanlage benötigt.

Auch das ist nicht zu beanstanden und wird von der Beklagten und ihrer

Streithelferin hingenommen.

IV. 1. Gleichwohl versagt das Berufungsgericht der Klägerin den geltend

gemachten Vergütungsanspruch. Bei der Kündigung des Vertrages könne nicht

unberücksichtigt bleiben, ob das Werk qualitätsgerecht (§ 281 GIW) sei oder

nicht. Es komme ein sofortiges Rücktrittsrecht des Bestellers in Betracht, wenn

die Leistung des Herstellers nicht vertragsgemäß und mit hinreichender Si-

cherheit anzunehmen sei, daß der Hersteller die Forderungen auf Ersatzliefe-

rung oder Nachbesserung nicht erfüllt hätte, oder wenn feststehe, daß die ver-

tragsgemäße Leistung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem

vertraglichen Leistungstermin erbracht werden könne. Der Hersteller dürfe

nämlich nicht besser gestellt werden, als wenn er seine Leistung vertragsge-

mäß erbracht hätte. Es wäre nicht sachgerecht, ihm einen Anspruch auf die

Vergütung unter Abzug ersparter Aufwendungen zu geben, wenn seine Lei-

stung unbrauchbar sei und der Besteller bei Fertigstellung ein Rücktrittsrecht

gehabt und ausgeübt hätte.

Davon müsse der Senat ausgehen. Nach den Feststellungen des ge-

richtlichen Sachverständigen seien nach dem derzeitigen Informationsstand bei

der Formatanlage querlaufende Stillstandsmarkierungen auf den Edelstahlble-

chen wahrscheinlich nicht zu vermeiden; sogar längslaufende Stützrollmarkie-

rungen ließen sich nicht sicher ausschließen. Dies gelte auch bei Verwendung

von nicht poliertem Edelstahl, so daß es auf die Streitfrage der Parteien nicht

ankomme, ob die Anlage für die Verarbeitung polierten Edelstahls ausgelegt

sein solle. Zur Vermeidung solcher Markierungen komme grundsätzlich nur das

aufwendige Verfahren eines kontinuierlichen, geschwindigkeitsgeregelten Vor-

schubs mit Kriechgang durch die Richtmaschine und eine Schlingengrube mit

Schlaufenüberwachung zur Pufferung zwischen diskontinuierlichem Transport

durch die Schere und kontinuierlichem Transport durch die Richtmaschine in

Betracht. Wegen dieses Mangels, den die Klägerin bei der Planung der Anlage

hätte beachten müssen und der nur durch erheblichen Mehraufwand zu besei-

tigen gewesen sei, sei die Beklagte zum sofortigen Rücktritt berechtigt. Die

Klägerin hätte, wie der Prozeß zeige, eine Nachbesserung verweigert.

Der gerichtliche Sachverständige habe allerdings ausgeführt, ein ab-

schließendes Urteil sei ohne Kenntnis der Konstruktionszeichnungen und

-pläne, ohne Besichtigung und eventuelle Erprobung der Anlage nicht möglich.

Die weitere Beweiserhebung habe die Klägerin jedoch schuldhaft vereitelt, in-

dem sie dem Sachverständigen weder die erforderlichen Zeichnungen und

Pläne zur Verfügung gestellt noch ihm die Besichtigung der Anlage ermöglicht

habe. Infolgedessen habe der Sachverständige auch weitere, von ihm aufgrund

der Beschreibung der Anlage in dem Vertragsangebot der Klägerin angenom-

mene Mängel nicht feststellen können.

2. Hiergegen richten sich die Rügen der Revision. Sie meint, ein Recht

zum Rücktritt könne der Beklagten nicht zugestanden werden, nachdem sie

den Vertrag vor dem vereinbarten Liefertermin gekündigt habe und damit eine

Pflicht der Klägerin, das Werk vertragsgemäß herzustellen, entfallen sei.

Komme daher ein Rücktritt der Beklagten nicht mehr in Betracht, könne es,

auch wenn man mit dem Berufungsgericht eine Beweisvereitelung annehme,

nur um die Höhe der von der Klägerin ersparten Aufwendungen gehen. Weil

Feststellungen dazu fehlten, habe das Berufungsgericht die Klage nicht abwei-

sen dürfen. Entgegen seiner Auffassung liege im übrigen, wie die Revision nä-

her ausführt, weder der objektive noch der subjektive Tatbestand der Beweis-

vereitelung vor.

3. Die Sachrüge ist begründet; auf die Frage, ob das Berufungsgericht

annehmen durfte, die Klägerin habe die Beweisführung der Beklagten vereitelt,

kommt es deshalb nicht mehr an. Der Wegfall des Vergütungsanspruchs der

Klägerin ergibt sich nicht daraus, daß die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag

berechtigt gewesen ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt der Kündigung gegebe-

ne Rücktrittsvoraussetzungen für den Anspruch auf die vereinbarte Werklei-

stungsvergütung nach § 73 Abs. 2 GIW von Bedeutung sein können. Denn die

Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zum Rücktritt berechtigt ge-

wesen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Leistet der Schuldner nicht qualitätsgerecht, so ist der Gläubiger nach

§ 281 Abs. 2 GIW berechtigt, nach seiner Wahl entweder Beseitigung des

Mangels oder Herabsetzung der Gegenleistung zu verlangen. Beseitigt der

Schuldner den Mangel nicht innerhalb einer angemessenen Frist oder erklärt

er, daß er dies nicht tun werde, so ist der Gläubiger nach § 281 Abs. 4, 6 GIW

berechtigt, entweder den Mangel selbst zu beseitigen oder Minderung zu ver-

langen oder vom Vertrag zurückzutreten. § 288 GIW bestimmt ferner, daß der

Gläubiger berechtigt ist, die für die betreffende Vertragsverletzung festgelegten

Rechte bereits vor Fälligkeit geltend zu machen, wenn der Schuldner vor Ein-

tritt des Leistungstermins mitteilt, daß er den Vertrag verletzen werde, oder

wenn dies außer Zweifel steht. Das Rücktrittsrecht setzt somit grundsätzlich

voraus, daß der Schuldner einen Mangel nicht innerhalb einer angemessenen

Frist beseitigt. Dem stehen die Ankündigung eines entsprechenden Verhaltens

und - sofern § 281 Abs. 6 GIW demgegenüber nicht lex specialis sein sollte (s.

dazu Maskow/Wagner, Kommentar zum GIW, 2. Aufl., § 281 Anm. 20 und

§ 288 Anm. 5) - der Fall gleich, daß das vertragsverletzende Verhalten des

Schuldners bereits vor Fälligkeit "außer Zweifel steht". Insoweit ähneln die

Voraussetzungen denen des § 634 BGB für eine Wandlung, wobei es jedoch

einer Ablehnungsandrohung nicht bedarf.

b) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin hätte, wie der Prozeß zeige,

eine Nachbesserung verweigert. Das ist jedoch eine hypothetische Überle-

gung, auf die es nicht ankommt. Ein Rücktrittsrecht könnte die Beklagte man-

gels Fristsetzung nur gehabt haben, wenn die Klägerin erklärt gehabt hätte,

eine fehlerfreie Herstellung der Formatanlage abzulehnen, oder allenfalls noch

dann, wenn die fehlende Bereitschaft der Klägerin zur Mängelbeseitigung be-

reits zum Zeitpunkt der Kündigung außer Zweifel gestanden hätte. Dagegen

entfiel eine Verpflichtung der Klägerin zur Nachbesserung, nachdem die Be-

klagte den Vertrag gekündigt hatte und die Anlage nicht übernehmen wollte.

Demgegenüber ist die Überlegung des Berufungsgerichts nicht tragfähig, die

Klägerin dürfe nicht besser gestellt werden, als wenn sie ihre Leistung ver-

tragsgemäß erbracht hätte. Das ist tatsächlich nicht der Fall, da die Aufwen-

dungen, die die Klägerin zur Mängelbeseitigung hätte machen müssen, ihren

Vergütungsanspruch nach § 73 Abs. 2 GIW mindern.

c) Dagegen kann die Revisionserwiderung auch nicht mit Erfolg ins Feld

führen, daß Ansprüche des Bestellers wegen Mängeln der vor der Kündigung

erbrachten Teilleistungen auch nach der Kündigung fortbestünden. Das ist

zwar jedenfalls für das Werkvertragsrecht des BGB richtig (BGH, Urt. v.

25.6.1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; Sen.Urt. v. 25.3.1993

- X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973), hier jedoch ohne Bedeutung, weil die

Beklagte solche Ansprüche nicht geltend gemacht, sondern die Anlage insge-

samt zurückgewiesen hat.

d) Soweit das Berufungsgericht unter Berufung auf Maskow/Wagner,

aaO, § 288 Anm. 6, weiterhin meint, ein sofortiges Rücktrittsrecht komme in

Betracht, wenn feststehe, daß die vertragsgemäße Leistung nicht innerhalb

einer angemessenen Frist nach dem vertraglich vereinbarten Leistungstermin

erbracht werden könne, hat es auch zu einem solchen Tatbestand keine Fest-

stellungen getroffen. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, daß es

innerhalb einer angemessenen Frist nicht möglich gewesen wäre, die Forma-

tanlage in einen mangelfreien Zustand zu versetzen.

V. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im

Ergebnis als richtig dar.

1. Der Vergütungsanspruch der Klägerin entfällt nicht deshalb, weil die

Beklagte berechtigt war, den Werkleistungsvertrag aus wichtigem Grund zu

kündigen.

Für das Werkvertragsrecht des BGB ist anerkannt, daß der Vertrag vom

Besteller nicht nur nach § 649 Satz 1 BGB, sondern auch aus wichtigem Grund

gekündigt werden kann. Eine solche Kündigung läßt zwar den Anspruch des

Unternehmers auf Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen

grundsätzlich unberührt. Eine Vergütung ist jedoch nicht geschuldet, wenn das

Werk so schwerwiegenden Mängel aufweist, daß es nicht nachbesserungsfä-

hig und deshalb für den Besteller wertlos ist, oder wenn die Leistung unabhän-

gig von ihrer Mangelfreiheit für ihn nicht brauchbar oder ihre Verwertung nicht

zumutbar ist (BGHZ 136, 33, 39). Die Kündigung aus wichtigem Grund genießt

zugunsten des Bestellers gegenüber der Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB

den Vorrang. Lag ein wichtiger Grund zur Kündigung vor, beurteilen sich die

Rechtsfolgen der Kündigung danach, auch wenn der Besteller diesen Grund im

Zeitpunkt der Kündigungserklärung nicht gekannt und geltend gemacht hat

(BGHZ 65, 391, 393; BGH, Urt. v. 6.2.1975 - VII ZR 244/73, NJW 1975, 825,

826; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; Erman/Seiler,

BGB, 10. Aufl., § 649 Rdn. 11; Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearbeitung 1994,

§ 649 Rdn. 8). Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob dies auch

für den Werkleistungsvertrag nach § 61 GIW gilt, obwohl § 306 GIW die Kün-

digung aus wichtigem Grund nur für Verträge vorsieht, die auf dauernde oder

ständig wiederkehrende Leistungen gerichtet sind. Denn die Kündigungsvor-

aussetzungen sind nicht festgestellt.

Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt eine schwere Gefährdung des

Vertragszwecks durch den Unternehmer voraus (BGHZ 31, 224, 229; 45, 372,

375; Staudinger/Peters, aaO, § 649 Rdn. 31). Der Unternehmer muß sich so

verhalten haben, daß der Besteller kein Vertrauen mehr zu ihm haben kann

(BGHZ 45, 372, 375; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972,

1973). Dieser Vertrauensverlust kann sich auch daraus ergeben, daß der Un-

ternehmer mangelhaft arbeitet (Erman/Seiler, aaO, § 649 Rdn. 11; Staudinger/

Peters, aaO, § 649 Rdn. 31). Jedoch rechtfertigt nicht jeder Werkmangel eine

fristlose Kündigung. Das Fehlverhalten des Unternehmers muß vielmehr ein

solches Gewicht haben, daß dem Besteller eine Fortsetzung des Vertragsver-

hältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BGHZ 50, 160, 166; BGH, Urt.

v. 19.10.1987 –

II ZR 97/87, ZIP 1988, 47, 48; Urt. v. 10.10.1996

- VII ZR 250/94, NJW 1997, 259; Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000,

2988; Sen.Urt. v. 25.3.1993 - X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973); darauf stellt

auch § 306 Abs. 1 GIW ab. Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn bis

zur Kündigung erbrachte Teilleistungen so grobe Mängel aufweisen, daß eine

fehlerfreie Herstellung des Werkes nicht mehr möglich oder mangels ausrei-

chender Sachkunde des Unternehmers nicht mehr zu erwarten ist.

Daß die Formatanlage nicht mangelfrei herstellbar war oder daß die Be-

klagte kein Vertrauen mehr in die Fähigkeit oder Bereitschaft der Klägerin hier-

zu haben konnte, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Zwar

spricht das Berufungsurteil von einer unbrauchbaren Leistung (BU 13). Damit

meint das Berufungsgericht jedoch nicht, daß die Formatanlage nicht fehlerfrei

hergestellt werden konnte, wie sich daraus ergibt, daß es an anderer Stelle

(BU 15) ausführt, der Mangel sei (nur) durch erheblichen Mehraufwand zu be-

seitigen gewesen. Allein daraus läßt sich nicht herleiten, daß der Beklagten die

Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin nicht mehr zuzumuten

war.

2. Ein Anspruch der Klägerin bestünde auch dann nicht, wenn die Auf-

wendungen, die die Klägerin hätte machen müssen, um die Formatanlage in

einen mangelfreien Zustand zu versetzen, die Vergütung erreichten oder über-

stiegen, die sie von der Beklagten zu beanspruchen hat. Das hat die Beklagte

behauptet, das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht festgestellt.

Allerdings hat das Berufungsgericht mit Beweisbeschlüssen vom 26. Mai

und 16. Dezember 1994 den gerichtlichen Sachverständigen auch zu dieser

Frage mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt. Die Beweisanordnungen

sind insoweit jedoch zunächst nicht ausgeführt worden, so daß sich schon nicht

sagen läßt, die Klägerin habe eine gutachterliche Prüfung vereitelt. Zudem

könnte dies die fehlenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erset-

zen. Denn der Bundesgerichtshof läßt in Fällen der Beweisvereitelung lediglich

Beweiserleichterungen zu, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast

gehen können (BGHZ 72, 132, 139; 99, 391, 395 ff.; BGH, Urt. v. 9.11.1982

- VI ZR 23/81, NJW 1983, 332; Urt. v. 3.3.1983 - III ZR 34/82, NJW 1983,

2241; Urt. v. 15.11.1984 - IX ZR 157/83, NJW 1986, 59, 60/61; Urt. v.

9.11.1995

- III ZR 226/94, BGHR ZPO § 286 - Beweiserleichterung 4; Sen.Urt. v.

17.6.1997 - X ZR 119/94, NJW 1998, 79, 81). Die Beurteilung im Einzelfall ist

eine Frage der tatrichterlichen Überzeugungsbildung und dem Revisionsgericht

daher verschlossen (Sen.Urt. v. 17.6.1997, aaO).

VI. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht zu berück-

sichtigen haben, daß die Fehlerfreiheit der bis zur Kündigung erstellten Teile

der Formatanlage von der Klägerin zu beweisen ist (Sen.Urt. v. 25.3.1993

- X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1974; BGH, Urt. v. 10.10.1996 - VII ZR 250/94,

NJW 1997, 259).

Rogge

Scharen

Jestaedt

Mühlens

Meier-Beck