BGH Urteil vom 30.11.2000 – IX ZR 276/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 276/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. November 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB § 765; VOB/B § 16 Nr. 6

Verspricht der Auftraggeber einem Nachunternehmer, der sich wegen Zahlungsver- zugs des Hauptauftragnehmers an ihn gewandt hat, er werde "von seinen Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch machen", so übernimmt er allein damit noch kei- ne Bürgschaft.

BGH, Urteil vom 30. November 2000 - IX ZR 276/99 - KG Berlin LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die

Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Kammergerichts in Berlin vom 15. Juni 1999 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden

ist.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Ber-

lin , Kammer für Handelssachen 105, vom 8. Dezember 1997 wird

insgesamt zurückgewiesen.

Die Kosten der Rechtsmittelzüge fallen der Klägerin zur Last.

Von Rechts wegen

Die Klägerin führte im Jahre 1996 als Nachunternehmerin der V. H.

GmbH (im folgenden: V. oder Hauptauftragnehmerin) an Bauvorhaben der Be-

klagten Fliesenarbeiten durch.

Weil V. auf Zwischenrechnungen der Klägerin zögerlich zahlte, wandte

sich diese zwischen Mai und Oktober 1996 mehrfach telefonisch an die Be-

klagte. Der Inhalt dieser Gespräche ist streitig. Mit Schreiben vom 17. Oktober

1996 bat die Klägerin die Beklagte, nach § 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen. Am

7. November 1996 kam es deswegen zu einer Besprechung zwischen Vertre-

tern der Parteien und der Hauptauftragnehmerin. Gegenstand der Bespre-

chung war insbesondere die seinerzeit vorliegende sechste Zwischenrechnung

der Klägerin. V. hatte diese geprüft und etliche Kürzungen vorgenommen. Un-

ter Berücksichtigung dieser Kürzungen erstellte die Klägerin die Schlußrech-

nung vom 13. November 1996. Mit Anwaltsschreiben vom 26. November 1996

forderte sie die Beklagte vergeblich zur Zahlung des sich aus der Schlußrech-

nung ergebenden Betrages auf. Am 28. November 1996 wurde über das Ver-

mögen der Hauptauftragnehmerin ein allgemeines Verfügungsverbot angeord-

net. Mit Beschluß vom 7. April 1997 wurde die Gesamtvollstreckung eröffnet.

Der Verwalter hat inzwischen die Massearmut erklärt.

Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 232.690,47 DM erhoben mit der

Behauptung, die Beklagte habe zugesichert, sie werde von § 16 Nr. 6 VOB/B

gegenüber der Hauptauftragnehmerin Gebrauch machen und die klägerischen

Forderungen direkt begleichen. Nur im Hinblick auf diese Zusage habe sie, die

Klägerin, von ihrer Absicht, die Arbeiten einzustellen, zunächst Abstand ge-

nommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht

hat ihr - nach Beweisaufnahme - zum überwiegenden Teil stattgegeben. Mit

ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-

chen Urteils.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet.

Die Beklagte habe gegenüber der Klägerin im Verlaufe der Telefonge-

spräche zwischen Mai und Oktober 1996 eine Bürgschaft für die Erfüllung des

der Klägerin gegenüber V. zustehenden Werklohnanspruchs übernommen.

Das stehe aufgrund der Aussage der Zeugin Sch. (Ehefrau des Geschäftsfüh-

rers der Klägerin) fest. Danach habe die Zeugin N. von der Projektleitung der

Beklagten telefonisch erklärt, diese werde, falls V. dies nicht tue, selbst zahlen.

Diese Erklärung sei nicht mit dem Vorbehalt verbunden gewesen, daß die

Zahlung nur aus einem Guthaben V.s bei der Beklagten erfolge. Da die Partei-

en Kaufleute seien, habe der Bürgschaftsvertrag formlos abgeschlossen wer-

den können (§ 350 HGB).

II.

Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Der Vortrag der Klägerin rechtfertigt auch unter Einbeziehung der

Aussage der Zeugin Sch. nicht die Annahme, daß sich die Beklagte für die

Werklohnforderung der Klägerin verbürgt hat.

a) Ursprünglich hat die Klägerin behauptet, Frau N. von der "Projektlei-

tung Neubau" der Beklagten habe der Klägerin "zugesichert", sie brauche sich

keine Gedanken zu machen, da die Beklagte beabsichtige, von den Rechten

gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen; sie werde die an V. zu leisten-

den Zahlungen zurückhalten und direkt an die Klägerin zahlen.

Erklärt der Bauherr, er wolle "von den Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B

Gebrauch machen", so erteilt er damit gerade keine Bürgschaft. Nach der ge-

nannten Vorschrift ist der Auftraggeber berechtigt, zur Erfüllung seiner Zah-

lungsverpflichtungen aus § 16 Nr. 1 bis 5 VOB/B mit befreiender Wirkung ge-

genüber dem Auftragnehmer an dessen im einzelnen bezeichneten Gläubiger

(Drittgläubiger) zu leisten, wenn der Auftragnehmer in Zahlungsverzug ge-

kommen ist. Nach allgemeiner Auffassung ist es dem Auftraggeber erlaubt, auf

jede Forderung des Drittgläubigers zu zahlen. Im allgemeinen trifft ihn keine

Verpflichtung hierzu (BGHZ 142, 72, 74; BGH, Urt. v. 19. Mai 1994 - VII ZR

124/93, NJW-RR 1994, 1044; v. 3. Dezember 1998 - VII ZR 341/96, NJW

1999, 1331, 1332; vgl. auch BGHZ 111, 394, 397 f.). Allerdings kann sich der

Auftraggeber durch Vereinbarung mit dem Drittgläubiger dazu verpflichten,

"von seinen Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu machen", d.h. den

Drittgläubiger aus Mitteln zu befriedigen, die an sich zur Begleichung der

Schuld gegenüber dem Auftragnehmer benötigt werden (zur Zulässigkeit einer

solchen Vereinbarung vgl. Ingenstau/Korbion, VOB 13. Aufl. § 16 VOB/B

Rdnr. 319). Eine Bürgschaft ist dies aber nicht. Bei einer solchen verpflichtet

sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der Verbindlichkeit

eines Dritten einzustehen (§ 765 Abs. 1 BGB), und zwar mit dem eigenen frei-

en Vermögen, unabhängig davon, ob der Dritte gegen den Bürgen eine gleich-

artige Forderung hat. Eigene - freie - Mittel wollte die Beklagte aber nicht ein-

setzen, wenn sie lediglich die an V. zu leistenden Zahlungen zurückzuhalten

und diese direkt an die Klägerin zu leiten versprach.

Mit Schriftsatz vom 28. April 1999 hat die Klägerin ihren Vortrag dahin

"ergänzt", daß Frau N. gesagt habe, die Klägerin solle sich "keine Sorgen ma-

chen"; die Beklagte würde "dafür sorgen, daß die Klägerin zu ihrem Geld kom-

me". In bezug auf den Auftragnehmer habe Frau N. gesagt, "wenn der nicht

zahlt, zahlen wir". Dieser Vortrag, für sich genommen, hätte zwar für die An-

nahme einer Bürgschaft schlüssig sein können. Die Klägerin hat indes im glei-

chen Schriftsatz ihr früheres Vorbringen wiederholt, Frau N. habe erklärt, daß

"man einen Teil der Mittel, die für die Rechnungen ... V. ... bereitgestellt wür-

den, einbehalten würde, um die Klägerin zu befriedigen". Ferner hat die Kläge-

rin auf ihr Schreiben vom 17. Oktober 1996 Bezug genommen. Darin hat sie

die Beklagte gebeten, "nach § 16 Nr. 6 VOB/B zu verfahren". Das wirkt sich

zugleich auf das Verständnis der behaupteten Zahlungszusage der Frau N.

aus. Diese ist nicht isoliert, sondern in Zusammenhang mit den übrigen Ver-

handlungserklärungen zu verstehen.

b) Legt man die Aussage der Zeugin Sch. zugrunde, ergibt sich kein an-

deres Bild. Die Zeugin hat bekundet, Frau N. habe in mehreren Telefonaten

zwischen Mai und Oktober 1996 erklärt, die Beklagte werde dafür sorgen, daß

die Klägerin ihr Geld bekomme, wenn V. nicht zahle. Insoweit würden der Be-

zahlung V.s dienende Mittel zurückgehalten werden. Dies entsprach dem Vor-

trag der Klägerin und war somit - wie oben unter a) ausgeführt - für die Annah-

me einer Bürgschaft nicht ausreichend.

Die Zeugin hat allerdings ein Gespräch, das Mitte oder Ende Oktober

1996 stattgefunden haben soll, besonders hervorgehoben. Dabei habe Frau N.

gesagt, daß die Beklagte zahlen werde, wenn V. nicht zahle. Diese Aussage

hatte das Berufungsgericht dahin verstanden, die Erklärung der Frau N. sei

"nicht mit dem Vorbehalt verbunden (gewesen), nur aus einem Guthaben ge-

genüber der Hauptauftragnehmerin (V.) zahlen zu wollen, was allein auf ein

Vorgehen nach § 16 Nr. 6 VOB/B hingedeutet hätte".

Diese Würdigung ist - wie die Revision mit Recht rügt - rechtsfehlerhaft.

Das Berufungsgericht hat die Doppeldeutigkeit dieser Aussage verkannt, die

genausogut dahin verstanden werden kann, daß die Beklagte lediglich nach

§ 16 Nr. 6 VOB/B hat vorgehen wollen. Zum einen hat die Zeugin eingangs

bemerkt, für sie habe zwischen der Erklärung der Frau N., die Klägerin werde

ihr Geld bekommen, falls V. nicht zahle, und der weiteren Erklärung, das Geld

zur Bezahlung der Klägerin werde von den V.-Rechnungen einbehalten wer-

den, "kein inhaltlicher Unterschied" bestanden. Mit dieser Bemerkung hätte

sich das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen, weil sie den Schluß

erlaubte, Frau N. habe eben doch nur eine Zahlung "aus dem Guthaben" V.s

versprochen. Zum zweiten hat die Zeugin angegeben, Frau Niemeck habe, als

sie erklärt habe, die Beklagte werde notfalls anstelle von V. zahlen, darauf hin-

gewiesen, daß man "dann allerdings etwas Schriftliches benötige". Was damit

gemeint war und ob die Beklagte "das Benötigte" erhalten hat, hat das Beru-

fungsgericht nicht geprüft.

2. Erlauben der Vortrag der Klägerin und die hierzu getroffenen Fest-

stellungen schon nicht die Annahme, die Beklagte habe sich für die streitbe-

fangene Werklohnforderung verbürgt, so scheiden erst recht ein Schuldbeitritt

(vgl. BGH, Urt. v. 19. Mai 1994 - VII ZR 124/93, aaO; v. 3. Dezember 1998 - VII

ZR 341/96, aaO; OLG Hamm NJW 1993, 2625 f) und eine Garantie (vgl. BGH,

Urt. v. 22. Februar 1962 - VII ZR 262/60, WM 1962, 576, 577) aus.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig (§ 563 ZPO). Falls sich die Beklagte der Klägerin gegenüber verpflichtet

haben sollte, "von ihren Rechten gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B Gebrauch zu ma-

chen", konnte sich aus einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht zwar ein

Schadensersatzanspruch der Klägerin aus culpa in contrahendo ergeben. Die

Voraussetzungen eines solchen Anspruchs hat aber - mit Recht - bereits das

Landgericht verneint. Es hat darauf hingewiesen, eine Verpflichtung, gemäß

§ 16 Nr. 6 VOB/B vorzugehen, hätte die Mitwirkung der Klägerin vorausgesetzt.

Zumindest hätte diese die Beklagte über den Umfang der erhobenen und noch

offenen Ansprüche gegen V. informieren müssen. Dies habe sie unterlassen.

Dagegen ist in den Rechtsmittelinstanzen nichts vorgebracht worden. Es ist

vielmehr unstreitig, daß die Klägerin die Zwischenrechnungen nur an V. und

nicht auch an die Beklagte geschickt hat. Das Berufungsgericht ist davon aus-

gegangen, die erste Aufforderung der Beklagten zur Zahlung des eingeklagten

Betrages sei unter dem 26. November 1996 mit einer Fristsetzung von zwei

Wochen erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei die Prüfungsfrist für die Schlußrech-

nung vom 16. November 1996 noch nicht abgelaufen gewesen. Das Schreiben

vom 26. November 1996 ist der Beklagten nach ihrer unwidersprochenen Be-

hauptung am 28. November 1996 zugegangen. An demselben Tage ordnete

das Gesamtvollstreckungsgericht über das Vermögen der Hauptauftragnehme-

rin ein allgemeines Verfügungsverbot an. Da die Beklagte danach nicht mehr

gemäß § 16 Nr. 6 VOB/B mit befreiender Wirkung an die Klägerin zahlen

konnte (vgl. BGHZ 142, 72, 75), scheidet eine schuldhafte Pflichtverletzung

aus.

IV.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Gemäß

den Ausführungen II 1, 2 und III ist die Sache entscheidungsreif. Die Klage ist

abzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Kreft Kirchhof Fischer

Zugehör Ganter