BGH Urteil vom 01.12.2000 – 2 StR 337/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 337/00

URTEIL

vom

1. Dezember 2000

in der Strafsache

gegen

wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

29. November 2000 in der Sitzung vom 1. Dezember 2000, an denen teilge-

nommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofes

Dr. Jähnke

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof

Detter,

Dr. Bode,

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretärin in der Verhandlung,

Justizangestellte bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Mühlhausen vom 11. April 2000 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei-

heitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur

Bewährung ausgesetzt wurde. Seine hiergegen eingelegte Revision erstrebt

mit der Sachrüge die Freisprechung. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

1. Der zur Tatzeit 21 Jahre alte Angeklagte war im August 1962 als Po-

stenführer im Rang eines Gefreiten der Grenztruppen der Nationalen Volksar-

mee im Bereich der Ortschaft Göringen bei Eisenach an der Grenze zur Bun-

desrepublik eingesetzt. Der später getötete, 20 Jahre alte J. sowie sein 17-

jähriger Begleiter R. hatten sich am 11. August 1962 entschlossen, in die Bun-

desrepublik zu fliehen. Sie begaben sich zu Fuß in die 5 km-Sperrzone und

näherten sich dort im Wald und bei Nacht der Grenze. Am Morgen des

13. August 1962 erreichten sie gegen 8.00 Uhr die Ortschaft Göringen, nur

wenige hundert Meter von der Staatsgrenze der ehemaligen DDR entfernt. Sie

wurden von einer älteren Bäuerin bemerkt, die, da die Männer unordentlich und

verschmutzt aussahen, erschrak und mehrere Männer sowie den Ortspolizisten

zu Hilfe rief. J. und R. flüchteten in den Wald in Richtung Grenze; währenddes-

sen wurden die Grenztruppen informiert und Grenzalarm ausgelöst. Mehrere

Postenpaare, unter ihnen der Angeklagte und der ihm zugeordnete Posten F.,

durchsuchten den Grenzstreifen nach den Flüchtigen; diese beobachteten das

Geschehen von einer Schützenmulde unmittelbar vor dem Grenzstreifen aus,

in welcher sie sich verborgen hatten. Die Posten waren durch ihren Vorge-

setzten angewiesen worden, das Gebiet abzusuchen und die Gesuchten fest-

zunehmen. Ihnen war mitgeteilt worden, bei den Flüchtigen handele es sich um

Straftäter, die eine Frau mit einem Messer bedroht hätten und beabsichtigten,

die Grenze zur Bundesrepublik zu überschreiten; ihre Flucht müsse verhindert

werden. Gegen 11.00 Uhr lief der Geschädigte J. über ein Feld auf die Grenze

zu, die durch zwei dicht hintereinander stehende, jeweils zwei Meter hohe Sta-

cheldrahtzäune gesichert war; parallel davor verlief eine Straße. Der Ange-

klagte und der Posten F., die zu diesem Zeitpunkt etwa 100 m seitlich rechts

entfernt standen, riefen den Geschädigten an und gaben Warnschüsse ab;

daraufhin lief J. in den Wald zurück. Sein Begleiter R. erhob sich nun aus der

Mulde und stellte sich. Während der Angeklagte und F. ihn festnahmen und

durchsuchten, lief der Geschädigte J. erneut vom Waldrand auf den Grenzzaun

zu. Der Angeklagte und F. gaben erneut Warnschüsse ab, die J. nicht beach-

tete. Der Angeklagte lief deshalb schräg über das Feld auf den fliehenden J.

zu; als er etwa 75 m weit gelaufen war, hatte J. den Zaun erreicht, das erste

Hindernis überwunden und war im Begriff, den zweiten Zaun zu überklettern.

Der Angeklagte blieb daher stehen, zielte mit seiner Maschinenpistole "Ka-

laschnikow", die auf Dauerfeuer gestellt war, von schräg rechts hinten auf die

Beine des J. und gab aus einer Entfernung von etwa 25 m mit Dauerfeuer eine

Salve von mindestens vier Schüssen auf J. ab. Dabei wollte er diesen durch

Treffer in die Beine fluchtunfähig machen; er nahm aber billigend in Kauf, ihn

tödlich zu treffen, da er eine Flucht unbedingt verhindern und den Befehl, eine

"Grenzverletzung" sowie die Vereitelung einer eventuellen Strafverfolgung zu

verhindern, unbedingt erfüllen wollte. J. wurde von einer Kugel im Rücken ne-

ben der Wirbelsäule oberhalb der Hüftlinie getroffen, die Kugel trat vorn ober-

halb des Bauchnabels wieder aus. Die weiteren Schüsse gingen fehl. J. ver-

starb am Tatort binnen 15 Minuten an inneren Blutungen. Ein Ermittlungsver-

fahren gegen den Angeklagten wurde nicht geführt; er erhielt am folgenden

Tag eine Prämie von 30,-- Mark. Das Landgericht ist mangels abweichender

Anhaltspunkte davon ausgegangen, daß dem Angeklagten der Inhalt der zur

Tatzeit für den Einsatz unmittelbaren Zwangs an der Staatsgrenze der DDR

geltenden Dienstvorschrift DV-10/4 und der Erweiterung durch den Befehl Nr.

76/61 des Ministeriums für Nationale Verteidigung vom 6. Oktober 1961 über

den Gebrauch der Schußwaffe durch Angehörige der Grenztruppen während

seines achtwöchigen Grundwehrdienstes in der üblichen Weise vermittelt wur-

de, daß ihm darüber hinaus suggeriert wurde, diese Bestimmungen ständen in

Übereinstimmung mit den Regeln des Völkerrechts und sämtliche schriftlichen

oder mündlichen Befehle seien durch Gesetze abgedeckt, und daß er in der

gerichtsbekannten Weise politisch indoktriniert wurde.

2. Das Urteil weist keinen sachlich-rechtlichen Mangel auf.

a) Die Beweiswürdigung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen

Bedenken. Dies gilt namentlich auch für die Annahme, der Angeklagte habe mit

bedingtem Tötungsvorsatz auf J. geschossen. Das Landgericht hat dies daraus

geschlossen, daß der Angeklagte, dem die Zielungenauigkeit der von ihm ver-

wendeten Maschinenpistole "Kalaschnikow" bei Einstellung auf Dauerfeuer

bekannt war, unmittelbar nach einem anstrengenden Lauf von 75 m aus einer

Entfernung von 25 m von hinten mit Dauerfeuer auf den Fliehenden schoß, weil

er dessen Flucht unbedingt verhindern wollte und weil er nach eigenem Be-

kunden erkannt hatte, daß eine Festnahme wenige Sekunden später nicht

mehr möglich sein werde, da J. bereits das letzte Hindernis erreicht hatte. Der

hieraus vom Tatrichter gezogene Schluß auf einen bedingten Tötungsvorsatz

ist rechtsfehlerfrei und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

b) Zutreffend hat das Landgericht auf die Tat § 212, § 213 StGB in der

Fassung vor dem 1. April 1998 als mildestes Recht angewendet und ange-

nommen, daß die Tat wegen Ruhens der Verfolgungsverjährung auf Grund ei-

nes quasi gesetzlichen Verfolgungshindernisses nicht verjährt ist (vgl. BGHSt

40, 48; 113; BGH NJW 1994, 2240).

c) Der Angeklagte handelte auch rechtswidrig.

Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, daß die Tötung un-

bewaffneter Flüchtlinge an der innerdeutschen Grenze auch vor Inkrafttreten

des Grenzgesetzes der DDR vom 25. März 1982 (BGBl. I S.197) jedenfalls

dann rechtswidrig und durch Befehle und Dienstvorschriften nicht gerechtfertigt

war, wenn sie mit mindestens bedingtem Tötungsvorsatz erfolgte und allein

dem Ziel diente, die Überschreitung der Grenze zur Bundesrepublik zu verhin-

dern (BGHSt 41, 101; 42, 356, 362; 44, 204, 209; BGH NStZ-RR 1996, 323;

jeweils m.w.N.). Hieran hält der Senat fest.

Vorliegend ergibt sich eine abweichende Beurteilung entgegen der An-

sicht der Revision auch nicht aus dem Umstand, daß dem Angeklagten mitge-

teilt worden war, bei den Flüchtlingen handele es sich um Straftäter, die eine

Frau mit einem Messer bedroht hätten, und daß der Angeklagte daher auch mit

dem Motiv handelte, eine Strafverfolgung des J. über diejenige wegen ver-

suchter "Grenzverletzung" hinaus zu sichern. Nach der Vorstellung des Ange-

klagten, wie sie das Landgericht auf Grund seiner Einlassung festgestellt hat,

blieb für die Grenzposten schon die Art der angeblichen Straftat der Flüchtlinge

unklar; die Mitteilung, diese hätten "eine Frau mit einem Messer bedroht",

konnte auf eine Vielzahl möglicher Straftatbestände hindeuten, welche nach

dem zur Tatzeit in der DDR geltenden RStGB als Vergehen eingestuft und mit

geringer Strafe bedroht waren. Dem Angeklagten war daher jedenfalls klar, daß

den Flüchtlingen weder eine gravierende Straftat vorgeworfen wurde noch daß

von ihnen eine erhebliche weitere Gefahr ausging. Auf der Grundlage dieses

Vorstellungsbildes war die Annahme fernliegend, Angehörige der Grenztrup-

pen seien berechtigt, die Flucht der - vermeintlichen - Straftäter durch deren

vorsätzliche Tötung zu verhindern.

d) Schließlich handelte der Angeklagte auch schuldhaft; ein unvermeid-

barer Verbotsirrtum lag nicht vor.

Der Angeklagte war nicht deswegen entschuldigt, weil er dem Befehl

seines Vorgesetzten folgen wollte und über die Rechtswidrigkeit dieses Befehls

irrte. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß die Rechtswidrigkeit

der befohlenen Tat aus Sicht des Angeklagten im Sinne von § 5 Abs. 1 WStG

offensichtlich gewesen ist (UA S. 24). Obgleich § 5 WStG für Soldaten der

DDR nicht gegolten hat und § 258 Abs. 1 StGB-DDR zur Tatzeit noch nicht er-

lassen war, ist der Maßstab des § 5 Abs. 1 WStG nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs auf die Beurteilung der Offensichtlichkeit der Rechts-

widrigkeit anzuwenden, da das zur Tatzeit in der DDR geltende Recht Befehlen

nicht in weiterem Umfang entschuldigende Wirkung beigemessen hat, als dies

in § 5 Abs. 1 WStG vorgesehen ist (BGH NStZ-RR 1996, 323; vgl. auch BGHSt

39, 1, 32 ff.; 39, 168, 185, 190; BGH NStZ 1995, 286; jeweils m.w.N.). Die vor-

sätzliche Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer aus einer

Maschinenpistole in seinen Rücken ist, wie der Bundesgerichtshof in der Ent-

scheidung BGHSt 39, 1, 34 ausgeführt hat, ein derart schreckliches und jeder

vernünftigen Rechtfertigung entzogenes Tun, daß der Verstoß gegen das ele-

mentare Tötungsverbot auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres

einsichtig, mithin offensichtlich war (vgl. auch BGHSt 40, 241, 250 ff.; BVerfGE

95, 96, 141 ff.).

Etwas anderes ergibt sich hier, entgegen der Auffassung der Revision,

auch nicht aus der zusätzlich auf Sicherung der Strafverfolgung wegen einer

angeblichen Bedrohung durch den Geschädigten gerichteten Motivation des

Angeklagten. Soweit die Revision einwendet, die hier vorliegenden Umstände

seien denjenigen, welche der Entscheidung BGHSt 39, 1 zugrundelagen, von

vornherein deshalb nicht gleichzusetzen, weil der Angeklagte in dem Glauben

handelte, einen bewaffneten Kriminellen durch Schüsse in die Beine an der

Flucht zu hindern, trifft sie eine Wertung, die von den Urteilsfeststellungen

nicht getragen wird. Daraus, daß dem Angeklagten mitgeteilt worden war, der

Geschädigte habe "mit einem Messer" eine Frau bedroht, ergab sich für ihn

keine Sachlage, wie sie den Fällen des Schußwaffeneinsatzes gegen bewaff-

net fliehende Deserteure zugrundelag (vgl. dazu BGHSt 42, 356, 361 ff.). Für

die Frage der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Tat i.S.v. § 5 Abs. 1 WStG

war es im Ergebnis auch ohne Belang, ob der Angeklagte annahm, die ihm

mitgeteilte Tat liege bereits länger zurück und die beabsichtigte Flucht diene

auch dem Zweck, sich der Strafverfolgung hierfür zu entziehen, oder ob er -

was nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe naheliegt - über den Zeit-

punkt der angeblichen Tat informiert war und sie als Teil der Umsetzung des

Fluchtunternehmens ansah. In beiden Fällen war es offensichtlich, daß die

Gefahr, der Täter einer Bedrohung (oder einer versuchten Nötigung) könne

sich der Strafverfolgung entziehen, nicht seine bedingt vorsätzliche Tötung

rechtfertigte. Die Einlassung des Angeklagten, er habe nicht länger warten

können, denn der fliehende J. sei schon an der letzten Sperre gewesen, macht,

wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, deutlich, daß es dem Ange-

klagten entscheidend darum ging, entsprechend dem ihm erteilten Befehl das

Gelingen der Flucht mit allen Mitteln unbedingt zu verhindern. Ob der Geschä-

digte, der zum Zeitpunkt der Schußabgabe 25 m vom Angeklagten entfernt war,

ihm den Rücken zukehrte und den Grenzzaun zu übersteigen versuchte, ein

Messer bei sich führte, spielte für die Entscheidung des Angeklagten, unter

Inkaufnahme eines tödlichen Treffers auf den Fliehenden zu schießen, ersicht-

lich ebensowenig eine Rolle wie die Frage der Verhältnismäßigkeit des einge-

setzten Mittels zur Sicherung eines möglichen Strafanspruchs wegen der vage

beschriebenen angeblichen Straftat.

Mit dem vom Senat im Urteil vom 15. Februar 1995 (NStZ 1995, 286)

entschiedenen Fall, auf den der Generalbundesanwalt in seiner schriftlichen

Stellungnahme hingewiesen hat, ist dieser Sachverhalt nicht vergleichbar. Dort

ging es um einen mit Körperverletzungs-Vorsatz vorgenommenen Schußwaf-

feneinsatz gegen eine Person, die aus Sicht des damaligen Täters unerlaubt

die Grenze von der Bundesrepublik zur DDR überschritten hatte und sich der

Festnahme zu entziehen versuchte. Hierzu hat der Senat ausgeführt, in einem

solchen Fall sei der Einsatz der Schußwaffe nicht offensichtlich rechtswidrig im

Sinne von § 5 Abs. 1 WStG; dem stehe nicht entgegen, daß diese Regelung

grundsätzlich nicht anwendbar sei, wenn mit Tötungsvorsatz auf einen Flüch-

tenden geschossen wird. Auch die Entscheidung BGHSt 42, 356 ist mit dem

vorliegenden Fall insoweit nicht vergleichbar; dort ging es um mit bedingtem

Tötungsvorsatz abgegebene Schüsse auf einen mit einer Schußwaffe bewaff-

neten Deserteur.

Die Würdigung des Landgerichts, für den Angeklagten sei die Rechts-

widrigkeit der ihm befohlenen Tat offensichtlich und ein Irrtum über ihre

Rechtfertigung jedenfalls vermeidbar gewesen, ist daher von Rechts wegen

nicht zu beanstanden.

e) Die Anwendung des § 213 StGB i.d.F. vor dem 1. April 1998 und die

Zumessung der Strafe von einem Jahr und drei Monaten unter Strafaussetzung

zur Bewährung weist keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf.

Jähnke Detter Bode Rothfuß Fischer