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BGH Beschluß vom 19.12.2000 – X ZB 14/00
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
19. Dezember 2000
in dem Vergabenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
ja
BGHR: ja
GWB § 107
Sobald das Vergabeverfahren durch wirksame Erteilung des Auftrags an einen
Bieter abgeschlossen ist, kann die Vergabekammer in zulässiger Weise nicht
mehr angerufen werden.
BGH, Beschluß vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00 - Kammergericht
Vergabekammer des Landes Berlin
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Dezember 2000
durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Jestaedt, Scharen, die
Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekam-
mer des Landes Berlin vom 10. Februar 2000 wird auf Kosten der
Antragstellerin zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 495.000,-- DM festgesetzt.
Gründe:
I. Die Antragsgegnerin betreibt als landeseigene Anstalt des öffentlichen
Rechts in B. den öffentlichen Personennahverkehr. Sie vergab im Ver-
handlungsverfahren die Reinigung der Bahnhöfe der B. U-Bahn, nach-
dem sich die Bewerber über ein Prüfsystem hatten qualifizieren müssen.
Ausgeschrieben waren insgesamt 16 Lose, in denen jeweils mehrere
Bahnhöfe einer U-Bahnlinie zusammengefaßt waren. Die qualifizierten Bewer-
ber - darunter auch die Antragstellerin - konnten entscheiden, ob sie für alle
oder nur für einzelne Lose Angebote abgeben. Am 30. September 1999 fand
zwischen Vertretern der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ein Verhand-
lungsgespräch statt, bei dem durch die Antragstellerin der Jahrespauschalpreis
auf 15.492.600,-- DM netto festgelegt wurde; alternativ bot die Antragstellerin
für die 16 Lose einen Jahrespauschalpreis von 9.500.000,-- DM netto an, wenn
sie nicht an die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gebunden sei. Die An-
tragsgegnerin bot den anderen Mitbewerbern Gelegenheit, ebenfalls ein Alter-
nativangebot abzugeben.
Den Zuschlag erteilte die Antragsgegnerin am 22. Oktober 1999 der
B. GmbH
(nachfolgend: B.),
und
zwar
zu
deren
auf
der
Grundlage des Leistungsverzeichnisses erstellten Angebot und einem Jahre-
spauschalpreis von 9.900.000,-- DM netto. Unter den auf dem Leistungsver-
zeichnis basierenden Angeboten war dieses Angebot das billigste.
Ende Oktober 1999 erfuhr die Antragstellerin durch fernmündliche Mit-
teilung der Antragsgegnerin, daß sie bei der Auftragsvergabe nicht habe be-
rücksichtigt werden können und der Auftrag bereits anderweitig vergeben wor-
den sei. Mit Schreiben vom 22. November 1999 wurde der Antragstellerin die-
ser Sachverhalt nochmals schriftlich mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000, hat die Antragstellerin sich an die
Vergabekammer des Landes B. gewandt und Nachprüfung des Vergabe-
verfahrens begehrt; sie hat beantragt,
festzustellen, daß der von der Antragsgegnerin der B. erteilte Zu-
schlag nichtig sei;
hilfsweise,
den der B. erteilten Zuschlag aufzuheben und die Antragsgegnerin
anzuweisen, das Vergabeverfahren unter Ausschluß der B. fortzuset-
zen;
hilfsweise,
der Antragsgegnerin aufzugeben, den mit der B. geschlossenen Ver-
trag wegen Verstoßes gegen Vergaberegeln und Nichtabgabe der erfor-
derlichen Tariftreueerklärung aus wichtigem Grund sofort zu kündigen
und eine erneute Ausschreibung vorzunehmen;
hilfsweise,
festzustellen, daß die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Vergabe-
verfahren in ihren Rechten verletzt habe.
Mit der Antragstellerin am 17. Februar 2000 zugestelltem Beschluß vom
10. Februar 2000 hat die Vergabekammer des Landes B. den Nachprü-
fungsantrag der Antragstellerin als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen.
Die Vergabekammer hat gemeint, daß nach Beendigung des Vergabeverfah-
rens ein Nachprüfungsantrag immer unzulässig sei, weil bieterschützende
Maßnahmen nicht mehr möglich seien und der Zuschlag nach gesetzlicher
Vorschrift nicht aufgehoben werden könne.
Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde
eingelegt, die am 2. März 2000 beim Kammergericht eingegangen ist. Die An-
tragstellerin beanstandet weiterhin Vergaberechtsverstöße, insbesondere daß
es unterblieben sei, die beabsichtigte Vergabe an die B. voranzukündigen.
Sie ist ferner der Ansicht, daß ein der Nachprüfung nicht mehr zugängliches
abgeschlossenes Vergabeverfahren nicht vorliege, weil der Zuschlag an die
B. unwirksam sei. Jedenfalls sei aber auch nach einem wirksamen Zuschlag
noch nachträglich das Vergabenachprüfungsverfahren zulässig, wenn es auf
die Feststellung gerichtet sei, daß das Unternehmen, das die Nachprüfung be-
antragt habe, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt sei.
Die Antragstellerin beantragt,
unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nach den vor der
Vergabekammer des Landes B. gestellten Anträgen zu erkennen
oder die Verpflichtung der Vergabekammer auszusprechen, unter Be-
rücksichtigung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts über die
Sache erneut zu entscheiden.
Die Antragsgegnerin tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.
Das Kammergericht möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen. Es
hält den Antrag auf Vergabenachprüfung für unstatthaft, weil die Antragstellerin
ihn erst gestellt habe, nachdem das Vergabeverfahren durch die anderweitige
Zuschlagserteilung abgeschlossen gewesen sei. Nach Ansicht des Kammerge-
richts ist in einem solchen Fall das Vergabenachprüfungsverfahren gesetzlich
nicht vorgesehen, auch nicht als Verfahren zur Feststellung von Vergabe-
rechtsverstößen, und zwar selbst dann nicht, wenn wie hier mangels rechtzeiti-
ger Vorabinformation das Nachprüfungsverfahren gar nicht vor Zuschlag habe
eingeleitet werden können. Das Kammergericht sieht sich durch den Beschluß
des Oberlandesgerichts Rostock vom 20. März 2000 - 17 W 5/99 (NZBau
2000, 396) gehindert, diese Rechtsansicht seiner Entscheidung zugrunde zu
legen. Denn die in Bestandskraft erwachsene Entscheidung des Oberlandes-
gerichts Rostock geht davon aus, daß ein Feststellungsantrag nach § 114
Abs. 2 Satz 2 GWB jedenfalls dann zulässig sein müsse, wenn dem übergan-
genen Bieter mangels Information keine Chance verblieben sei, rechtzeitig das
Nachprüfungsverfahren einzuleiten.
Das Kammergericht hat deshalb dem Bundesgerichtshof folgende
Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:
"Ist ein Nachprüfungsantrag noch nach erteiltem Zuschlag statthaft,
wenn der Antragsteller auf den bevorstehenden Zuschlag nicht hinge-
wiesen worden ist?"
II. Die Vorlage ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein
Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entschei-
dung einer Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichts-
hof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts
oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist hier der Fall. Das Kam-
mergericht sieht das Verfahren als durch infolge des Zuschlags eingetretenen
Vertragsschluß beendet an und meint, für das erst nach Zuschlagserteilung
eingeleitete Vergabenachprüfungsverfahren sei kein Raum. Das Kammerge-
richt möchte deshalb die sofortige Beschwerde zurückweisen. Dies wiche in
der tragenden Begründung von derjenigen des Beschlusses des Oberlandes-
gerichts Rostock vom 20. März 2000 in der Sache 17 W 5/99 ab, in dem dieses
Oberlandesgericht jedenfalls einen Feststellungsantrag auch noch nach Zu-
schlag zugelassen hat, wenn der Beschwerdeführer mangels rechtzeitiger Vor-
abinformation das Nachprüfungsverfahren vor Erteilung des Zuschlags gar
nicht hat betreiben können.
III. Entgegen der im Tenor des Beschlusses des Kammergerichts zum
Ausdruck kommenden Ansicht, hat der Senat auf die zulässige Vorlage hin
nicht lediglich eine vom vorlegenden Oberlandesgericht zu formulierende oder
tatsächlich formulierte Frage zu beantworten. Bei zulässiger Vorlage hat der
Bundesgerichtshof vielmehr grundsätzlich über die sofortige Beschwerde zu
entscheiden. Dies folgt aus § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB, weil er dahin formuliert
ist, daß der Bundesgerichtshof anstelle des Oberlandesgerichts entscheidet.
Auch die Bindungswirkung für einen etwaigen Schadensersatzprozeß, die nach
§ 124 Abs. 1 GWB der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zukommt, ver-
langt und bestätigt, daß der auf zulässige Vorlage hin mit dem Nachprüfungs-
verfahren befaßte Senat grundsätzlich in der Sache entscheidet.
Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung zur Klärung der Frage, ob
es - etwa bei tatrichterlichem Aufklärungsbedarf - in Anbetracht der sonstigen
Funktionen des Bundesgerichtshofs eine durch § 124 Abs. 1 GWB gleichwohl
nicht ausgeschlossene Möglichkeit ist, nur die entscheidungserheblichen
Rechtsfragen eines Falles zu beantworten und im übrigen die Sache an das
vorlegende Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Denn hier kann der Senat
die Beschwerde ohne weiteres in der Sache entscheiden.
IV. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antrag-
stellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes B. vom
10. Februar 2000 bleibt ohne Erfolg, weil das von der Antragstellerin an die
Vergabekammer herangetragene Begehren von Anfang an unstatthaft war; die
Vergabekammer war schon zum Zeitpunkt ihrer Anrufung zu einer Entschei-
dung in der Sache nicht (mehr) berufen.
1. a) Das in §§ 97 ff. GWB geregelte Vergabeverfahren soll sicherstel-
len, daß Aufträge öffentlicher Auftraggeber nur in einem förmlichen, transpa-
renten Verfahren einem Bieter erteilt werden. Während des Vergabeverfahrens
haben die sich hieran beteiligenden Unternehmen deshalb Anspruch darauf,
daß der öffentliche Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfah-
ren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). Dieser Anspruch kann während des Vergabe-
verfahrens vor den gemäß § 102 GWB eingerichteten Vergabekammern und
den ihnen im Instanzenzug gemäß § 116, 124 Abs. 2 GWB nachfolgenden Se-
naten (Vergabesenate) verfolgt werden, deren Aufgabe es gemäß § 114 Abs. 1
GWB ist, auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken und ins-
besondere die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine bei der Nachprü-
fung festgestellte Rechtsverletzung zu beseitigen und die Schädigung der be-
troffenen Interessen zu verhindern. Das förmliche Vergabeverfahren ist been-
det, wenn im Wege des Zugangs des Zuschlags des öffentlichen Auftragge-
bers einem Bieter der Auftrag wirksam erteilt ist. Vor der wirksamen Auftrags-
erteilung begangene Verstöße gegen die Bestimmungen über das Vergabe-
verfahren können in dem gemäß §§ 102, 107 GWB eröffneten Nachprüfungs-
verfahren nicht mehr beseitigt werden; sie können nur noch zu Schadenser-
satzansprüchen von in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzten Bietern
führen. Die Entscheidung über ein Schadensersatzbegehren ist nicht den für
das Nachprüfungsverfahren zuständigen Kammern und Senaten übertragen,
sondern den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 13 GVG). Die Zivilgerichte
haben damit nach einer das Vergabeverfahren abschließenden wirksamen
Auftragserteilung die - nur durch § 124 Abs. 1 GWB eingeschränkte - Kompe-
tenz, über die Frage der Einhaltung der bis zur wirksamen Auftragserteilung zu
beachtenden Vergaberegeln zu befinden. Hierdurch kommt, auch ohne eine
dies ausdrücklich regelnde Bestimmung zum Ausdruck, daß die in §§ 102, 107
GWB vorgesehene Möglichkeit der Anrufung der Vergabekammer auf die Zeit
beschränkt ist, zu der - wenn sich bei der Nachprüfung ein Verstoß gegen zu
beachtende Vergaberegeln feststellen lassen sollte - noch auf die Rechtmäßig-
keit des Vergabeverfahrens eingewirkt werden könnte. Kann das infolge eines
behaupteten Vergaberechtsverstoßes bestehende Interesse eines Bieters al-
lein noch auf Schadensersatz gerichtet sein, weil das Vergabeverfahren durch
wirksame Auftragsvergabe beendet ist, steht hingegen nur noch der Weg zu
den Zivilgerichten offen, die für eine Schadensersatzklage des betroffenen
Bieters gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber zuständig sind.
b) Diese sich am Zweck des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfah-
rens einerseits und des Aufgabenbereichs der Zivilgerichte andererseits orien-
tierende Auslegung des Gesetzes entspricht dem Willen, von dem sich der Ge-
setzgeber bei Schaffung der §§ 97 ff. GWB hat leiten lassen. Denn in der Be-
gründung zum Entwurf des § 117 GWB (jetzt § 107 GWB) heißt es: "Gegen-
stand der Nachprüfung ist das noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren"
(BT-Drucks. 13/9340, S. 17). In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu
Nr. 21 der Stellungnahme des Bundesrates ist überdies ausgeführt: "Wenn der
Zuschlag bereits erteilt wurde, ist das Nachprüfungsverfahren nicht statthaft.
Es sind nur noch Schadensersatzprozesse möglich" (BT-Drucks. 13/9340,
S. 50). Die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens soll also nicht mehr zu-
lässig sein, wenn der öffentliche Auftraggeber einem anderen Bieter den Auf-
trag bereits wirksam erteilt hat.
c) Die Zulässigkeit eines erst nach wirksamer Auftragserteilung ange-
brachten Gesuchs nach § 107 Abs. 1 GWB wäre vor allem auch mit dem
Grundsatz der Prozeßwirtschaftlichkeit unvereinbar, der gebietet, in einem
förmlichen Verfahren zu klärende Fragen nach Möglichkeit nicht in Verfahren
zu beantworten, die nebeneinander oder nacheinander geführt werden können.
Daß der Gesetzgeber sich auch bei der Schaffung des im Rahmen des GWB
geregelten Vergabeverfahrens von diesem Gesichtspunkt hat leiten lassen,
kommt nicht nur in der Äußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zum
Ausdruck; vor allem die Einführung der Bindungswirkung des § 124 Abs. 1
GWB ist Beleg hierfür (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 124 Rdn. 3 m.w.N.). Au-
ßerdem ist in diesem Zusammenhang auf die Regelung in § 114 Abs. 2 Satz 2
GWB hinzuweisen. Sie gilt - soweit sie hier interessiert - in den Fällen, in de-
nen der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 1 GWB vor wirksamer Ertei-
lung des Auftrags angebracht worden ist, während des Nachprüfungsverfah-
rens der Zuschlag erfolgt und eine Entscheidung nach § 114 Abs. 1 GWB nicht
mehr ergehen kann. Die in diesen Fällen den Vergabekammern und -senaten
weiterhin mögliche Feststellung, daß eine Rechtsverletzung vorgelegen habe,
soll etwaige zum Zeitpunkt des Zuschlags im Nachprüfungsverfahren bereits
erarbeitete Ergebnisse erhalten. Auch diese Regelung dient damit dem Zweck,
eine nochmalige gerichtliche Prüfung derselben Sach- und Rechtsfragen zu
vermeiden (BayObLG Beschl. v. 7.10.1999 - Verg 3/99, NZBau 2000, 92, 93).
Infolge der Bindungswirkung, welche die bestandskräftige Entscheidung im
Nachprüfungsverfahren nach § 124 Abs. 1 GWB für einen etwaigen Schadens-
ersatzprozeß hat, bedarf es im Prozeß vor den ordentlichen Gerichten keiner
Feststellungen und Beweiserhebungen mehr zu der Frage, ob das Vergabe-
verfahren rechtswidrig war und der Bieter dadurch in seinen Rechten verletzt
wurde.
d) Nach allem ist es nur konsequent und spricht ebenfalls für die Unzu-
lässigkeit einer erst nach wirksamer Erteilung des Auftrags erfolgenden An-
tragstellung nach § 107 Abs. 1 GWB, daß Abs. 2 Satz 1 dieser Bestimmung die
Antragsbefugnis nicht davon abhängig macht, ob der das Nachprüfungsverfah-
ren betreibende Bieter ein - nach wirksamer Auftragserteilung an ein anderes
Unternehmen nicht mehr zu realisierendes - Interesse an dem Auftrag gehabt
hat, sondern verlangt, daß der Antragende ein Interesse an dem Auftrag hat
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.4.1999 - Verg 1/99, NJW 2000, 145, 147; Grö-
ning, ZIP 1999, 52, 56). Dies steht in Einklang mit der Praxis im deutschen
Verwaltungsgerichtsprozeß. Insoweit ist in der neueren Rechtsprechung aner-
kannt (vgl. nur BVerwGE 81, 226, 228), daß in Fällen, in denen sich ein Ver-
waltungsakt bereits vor Klageerhebung erledigt hat, die Absicht, eine Amts-
haftungsklage zu erheben, allein kein schutzwürdiges Interesse an einer Klage
mit dem Ziel begründet, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts festzustel-
len. Nur bei Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung rechtfertigt
der in bezug auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts
typischer Weise entfaltete prozessuale Aufwand die Fortführung der Anfech-
tungsklage als Fortsetzungsfeststellungsklage.
e) Das Gebot, eine nationale Regelung, die den Bereich einer Richtlinie
der Europäischen Gemeinschaft berührt, soweit wie möglich am Wortlaut und
Zweck der Richtlinie auszurichten, verlangt entgegen der Ansicht von Teilen
des Schrifttums (Kulartz, BauR 1999, 724, 726 f.; Ulbrich/Waldner, BauR 1999,
1082, 1088; Kus in Niebuhr u.a., Kommentar zum Vergaberecht, § 114
Rdn. 68) hier nach keiner anderen Auslegung. Zwar sollen nach Art. 3 Abs. 1
der nach Gegenstand und Umfang des zu vergebenden Auftrags im vorliegen-
den Verfahren zu berücksichtigenden Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom
25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften
für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe
durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung
sowie im Telekommunikationssektor (Rechtsmittelsektorenrichtlinie - ABl. EG
Nr. L 76, S. 14) die Mitgliedstaaten sicherstellen, daß das Nachprüfungsverfah-
ren nicht nur jedem zur Verfügung steht, der ein Interesse an dem Auftrag hat,
sondern auch dem, der ein solches Interesse hatte. Nach Art. 2 Abs. 6 Satz 2
der Rechtsmittelsektorenrichtlinie können die Mitgliedstaaten jedoch vorsehen,
daß nach dem Vertragsschluß im Anschluß an die Zuschlagserteilung die Be-
fugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch den
Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen. Das kann
nicht als Verbot angesehen werden, ausschließlich die nach nationaler
Rechtsordnung mit Schadensersatzprozessen befaßten Gerichte (auch) mit der
Nachprüfung des Vergabeverfahrens zu betrauen, wenn ein Gesuch erst nach
wirksamem Zustandekommen des Auftrags gestellt wird.
f) Mit dieser Meinung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu dem
Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom
28. Oktober 1999 (C-81/98, WRP 2000, 84 ff. - Alcatel Austria) zur Auslegung
von Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung mit Abs. 6 Unterabsatz 2 der
Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung
der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprü-
fungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge
(Rechtsmittelrichtlinie ABl. EG Nr. L 395, S. 33). Auch der EuGH hebt hervor,
daß unterschieden werden kann zwischen dem dem Vertragsschluß vorausge-
henden Stadium, auf das Art. 2 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie anwendbar ist,
und dem ihm nachfolgenden Stadium, für das ein Mitgliedstaat vorsehen kann,
daß die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt sind, einer
durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerken-
nen. Der EuGH entnimmt allerdings Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und b in Verbindung
mit Abs. 6 Unterabsatz 2 der Rechtsmittelrichtlinie, daß die Mitgliedstaaten
verpflichtet sind, die dem Vertragsschluß vorangehende Entscheidung des
Auftraggebers darüber, mit welchem Bieter eines Vergabeverfahrens er den
Vertrag schließt, in jedem Fall einem Nachprüfungsverfahren zugänglich zu
machen, in dem der Antragsteller unabhängig von der Möglichkeit, nach dem
Vertragsschluß Schadensersatz zu verlangen, die Aufhebung der Entschei-
dung erwirken kann, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Dies erfor-
dert nach Meinung des EuGH, daß den Beteiligten vor dem Abschluß des Ver-
trages zur Kenntnis gelangt, wem der Zuschlag erteilt werden soll, sowie daß
diese Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen einer Nach-
prüfung aufgehoben werden kann (Erwägungsgrund 48).
Wie 1999 in der Bundesrepublik Deutschland die Vergabe von Aufträ-
gen öffentlicher Auftraggeber gehandhabt wurde, mag danach als nicht richtli-
nienkonform anzusehen sein, weil - wie auch im vorliegenden Fall - der Zu-
schlag zum Abschluß des Vertrags führte, ohne daß die nicht berücksichtigten
Bieter hiervon erfuhren und in der Lage waren, gemäß § 115 Abs. 1 die Ertei-
lung des Zuschlags zunächst zu verhindern und eine ihnen günstige Maßnah-
me nach § 114 Abs. 1 GWB zu erstreiten. Die Lösung dieses Problems wird
jedoch nicht davon beeinflußt, ob man die Klärung eines Vergabemangels nach
wirksamer Erteilung des Zuschlags dem Verfahren vor der Vergabekammer
nach § 107 Abs. 1 GWB oder aber - entsprechend der Meinung des erkennen-
den Senats und des Vorlagebeschlusses - einem Verfahren vor den Zivilge-
richten im ordentlichen Rechtsweg zuweist. Eine insoweit bestehende Rechts-
schutzlücke könnte nur in anderer Weise geschlossen werden, etwa durch eine
hinreichend gesicherte Vorabinformationspflicht, so daß der öffentliche Auf-
traggeber ohne ihre Einhaltung einem Bieter den Auftrag wirksam nicht erteilen
kann, so wie dies nach Inkrafttreten der in Vorbereitung befindlichen Vergabe-
ordnung voraussichtlich sein soll.
g) Der vorgenommenen Auslegung stehen schützenswerte Belange der
Unternehmen nicht entgegen, die sich an der Ausschreibung des öffentlichen
Auftraggebers beteiligen. Sie lassen sich nicht mit der Überlegung begründen,
daß die Vergabekammern und die ihnen im Instanzenzug nachfolgenden Ver-
gabesenate auf das Vergaberecht spezialisiert sind und deshalb von ihnen
sachgerechte Lösungen erwartet werden können, denen gemäß § 124 Abs. 1
GWB auch im Falle eines Schadensersatzprozesses bindende Wirkung zu-
kommt. Denn die Zivilgerichte haben nicht nur die zur Entscheidung von Scha-
densersatzklagen nötige Kompetenz; zu ihren Aufgaben gehört auch die Erfas-
sung und Beantwortung von Vorfragen.
Während der Zivilprozeß vom Beibringungsgrundsatz beherrscht wird,
ist nach §§ 110 Abs. 1 Satz 1, 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 bis 3 GWB allerdings im
Verfahren vor den Vergabekammern und den insoweit im Instanzenzug nach-
geordneten Vergabesenaten der hierfür maßgebliche Sachverhalt von Amts
wegen zu erforschen (Untersuchungsgrundsatz). Auch dieser Unterschied
rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, seinetwegen müsse das nach wirksamer
Erteilung des Auftrags an einen Dritten noch bestehende Interesse eines nicht
berücksichtigten Bieters in dem Verfahren verfolgt werden können, das dem
Untersuchungsgrundsatz unterliegt. Denn dieser Unterschied verliert bereits
durch die im GWB (§§ 113 Abs. 2, 120 Abs. 2) geregelten Mitwirkungs- und
Förderungspflichten der Beteiligten eines Nachprüfungsverfahrens an Bedeu-
tung. Danach muß insbesondere der Antragsteller zu den sein Begehren
rechtfertigenden Tatsachen vortragen; Beweismöglichkeiten sind aufzuzeigen;
außerdem darf erst nach Ablauf gesetzter Fristen Vorgebrachtes unberück-
sichtigt bleiben. Auch im Vergabenachprüfungsverfahren ist also nicht allen
denkbaren Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen
nachzugehen (vgl. Porz in Niebuhr u.a., aaO, § 110 Rdn. 9). Es kommt hinzu,
daß die Zivilgerichte im Schadensersatzprozeß die von der Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze zur sog. sekundären Behauptungslast zu beachten
haben (vgl. Senat, Urt. v. 18.5.1999 - X ZR 158/97, FamRZ 1999, 1265, 1266;
BGH, Urt. v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, NJW 1995, 2344, 2345; Jaeger in Ka-
pellmann/Vygen, Jahrbuch BauR 2000, 107, 112; Schnorbus, BauR 1999, 77,
98). Danach darf sich die Gegenpartei, der Aufklärung zuzumuten ist, nicht auf
ein bloßes Bestreiten bzw. Vortragen der anspruchsausschließenden Tatsa-
chen zurückziehen, wenn der Anspruchsteller außerhalb des maßgeblichen
Geschehensablaufes steht und deshalb den rechtserheblichen Sachverhalt von
sich aus nicht ermitteln und in einer ggf. zur Beweiserhebung geeigneten Wei-
se vortragen kann. Das kann gerade auch in Fällen des Vorwurfs einer verga-
berechtswidrigen Vorgehensweise des öffentlichen Auftraggebers zum Tragen
kommen. Dadurch verliert das ihm im Schrifttum (Meyer, WuW 1999, 567, 570)
beigelegte Gewicht auch der Umstand, daß der öffentliche Auftraggeber im
Vergabenachprüfungsverfahren zur vollständigen Herausgabe der Vergabe-
akten verpflichtet ist (§ 110 Abs. 2 Satz 3 GWB), während für den Schadenser-
satzprozeß eine vergleichbare Regelung fehlt.
h) Die vom Senat vorgenommene Auslegung steht - entgegen Stimmen
in der Literatur (vgl. etwa Kulartz BauR 1999, 724, 726; Kus in Niebuhr u.a.,
aaO, § 114 Rdn. 68) - hiernach auch im Einklang mit den von Verfassungs we-
gen zu beachtenden Geboten. Dabei kann unentschieden bleiben, ob im Zu-
sammenhang mit der Vergabe von Aufträgen durch öffentliche Auftraggeber
öffentliche Gewalt ausgeübt wird, was zur Beachtung von Art. 19 Abs. 4 GG
zwänge, oder ob dem sog. Justizgewährungsanspruch genügt werden muß,
der sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip
(Art. 20 Abs. 3 GG) ergibt (vgl. zum Streitstand Boesen, aaO, Einl. Rdn. 98 ff.
m.w.N.). In jedem Fall muß eine Rechtsschutzgarantie gegeben sein, die nicht
nur gewährleistet, daß überhaupt ein Rechtsweg offensteht; der eröffnete
Rechtsweg muß auch eine effektive Wahrung geltend gemachter Rechte er-
möglichen (BVerfGE 88, 118, 123). Das ist bei Anrufung der für Schadenser-
satzklagen zuständigen ordentlichen Gerichte und der Prüfung der behaupte-
ten Vergaberechtsverstöße durch diese Gerichte jedoch - wie ausgeführt - si-
chergestellt. Ein Anspruch auf ein staatliches Organ, das möglicherweise als
sachnäher bezeichnet werden kann, besteht unter diesen Umständen nicht
(vgl. BVerwGE 81, 226, 228 m.w.N.).
i) Schließlich scheidet auch eine analoge Anwendung des § 114 Abs. 2
Satz 2 GWB auf die Fälle aus, in denen ein bei der Vergabe nicht berücksich-
tigter Bieter erst nach wirksamem Zustandekommen des Auftrags mit einem
anderen Bieter seinen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer an-
bringt. Nach dem Vorgesagten fehlt die für eine analoge Anwendung erforderli-
che planwidrige Lücke im Gesetz, die durch § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB zu
schließen wäre.
2. Aufgrund des Zuschlags zugunsten der B. am 22. Oktober 1999
und dem Zugang dieser Erklärung bei diesem Bieter war der zu vergebende
Auftrag bereits wirksam zustande gekommen, als die Antragstellerin sich mit
ihrem Antrag vom 25. Januar 2000 an die Vergabekammer des Landes B.
wandte. Vergeblich macht die Antragstellerin geltend, der mit der B. abge-
schlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB bzw. § 138 BGB nichtig.
a) Eine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin
und/oder des Vertrages mit der B. nach § 134 BGB folgt nicht daraus, daß
die anderen Bieter vor der Zuschlagsentscheidung nicht über deren vorgese-
henen Inhalt unterrichtet worden sind. § 134 BGB greift nur ein, wenn ein
Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt; das Gesetz muß sich
gerade gegen die Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäftes richten (BGH,
Urt . v. 8.6.1983 - VIII ZR 77/82, NJW 1983, 2873). Eine § 115 Abs. 1 oder
§ 118 Abs. 3 GWB vergleichbare Regel dahin, daß es öffentlichen Auftragge-
bern verboten sei, ohne Vorabinformation der Bieter die vorgesehene Verga-
beentscheidung zu treffen und einem der Bieter den Auftrag zu erteilen, gab es
zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt im Jahre 1999 jedoch nicht (vgl. Boesen,
aaO, § 107 Rdn. 26; Reidt, BauR 2000, 22, 27; Kus NJW 2000, 544, 546). Da-
bei kann dahinstehen, ob nach dem damals zu beachtenden Recht den Bietern
überhaupt ein Vorabinformationsanspruch zustand und woraus dieser ggf. her-
zuleiten war. Die Verletzung einer Vorabinformationspflicht wäre lediglich ein
Fehler im Vergabeverfahren gewesen; wie andere Verstöße gegen die Regeln
eines den Wettbewerb und die Transparenz wahrenden Vergabeverfahrens
hätte er allenfalls den öffentlichen Auftraggeber schadensersatzpflichtig ma-
chen können; die Wirksamkeit anderer Vergabeentscheidungen, insbesondere
diejenige der Auftragserteilung durch Zuschlag hätte er nicht berühren können.
Was den Zuschlag betrifft, prägte dieser Grundsatz schon die Rechtsprechung
zum bis zum Inkrafttreten der §§ 97 ff. GWB geltenden Vergaberecht (vgl. OLG
Schleswig, Urt. v. 6.7.1999 - 6 U Kart 22/99, ZVgR 1999, 249, 251); er hat
nunmehr seine Ausprägung in der Regelung des § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB
erfahren (vgl. Reidt in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 114 Rdn. 23).
Mangels einer ergänzenden gesetzlichen Regelung, daß die Bestandskraft des
Zuschlags von einer vorherigen Information der beteiligten Bieter über seinen
vorgesehenen Inhalt abhängig sei, konnte daher entgegen der Meinung der
Antragstellerin den Tatbestand des § 134 BGB nicht ausfüllen, daß die An-
tragsgegnerin vor ihrer Entscheidung vom 22. Oktober 1999 zugunsten der B.
die
anderen Bieter hierüber nicht informiert hat.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen braucht ferner den Bean-
standungen der Antragstellerin nicht weiter nachgegangen zu werden, die da-
hin gehen, durch die Vergabe sämtlicher Lose zu einem Pauschalpreis sei von
der Ausschreibung abgewichen worden, das Angebot habe nicht der tatsäch-
lich dann vereinbarten Laufzeit entsprechend kalkuliert werden können und die
B. habe wegen fachlicher Ungeeignetheit nicht beauftragt werden dürfen;
wegen des niedrigsten Preises habe vielmehr sie selbst den Auftrag erhalten
müssen. Auch insoweit kann sich die Antragstellerin allenfalls auf die Verlet-
zung von Regeln des Vergabeverfahrens berufen. Sollte es insoweit zu Verga-
berechtsverstößen gekommen sein, änderten sie nichts an der Wirksamkeit der
zum Abschluß des Vergabeverfahrens führenden Entscheidung der Antrags-
gegnerin.
b) Die Auftragsvergabe an die B. ist auch nicht sittenwidrig und des-
halb nicht gemäß § 138 BGB nichtig.
Es war zum Vergabezeitpunkt und ist auch derzeit rechtlich nicht ab-
schließend geklärt, ob es auf der Grundlage eines Landesgesetzes zulässig
ist, Aufträge nur an solche Unternehmen zu vergeben, die sich zur Einhaltung
der geltenden Lohntarife verpflichten. Der Bundesgerichtshof hat in dem Vorla-
gebeschluß vom 18. Januar 2000
(KVR 23/98, NZBau 2000, 189
- Tariftreueerklärung II), mit dem er die dort anhängige Rechtssache dem Bun-
desverfassungsgericht vorgelegt hat, die Auffassung vertreten, daß der eine
solche Regelung vorsehende § 1 Abs. 1 Satz 2 BerlVergG mit dem Grundge-
setz und mit Bundesrecht nicht vereinbar sei. War es aber zweifelhaft, ob Ta-
riftreueerklärungen in einem Vergabeverfahren überhaupt als Vergabekriterium
verwendet werden dürfen, so kann das von der Antragstellerin im Hinblick auf
die Auftragsvergabe an die B. behauptete Abgehen der Antragsgegnerin
vom Verlangen nach Anwendung des Tarifvertrages des Gebäudereiniger-
Handwerks keinen Umstand darstellen, der es rechtfertigen könnte, die Zu-
schlagsentscheidung der Antragsgegnerin als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1
BGB zu bewerten.
Der zu beurteilende Sachverhalt läßt ferner die Feststellung nicht zu, der
erteilte Zuschlag und der auf ihm beruhende Vertrag seien gemäß § 138 Abs. 1
BGB sittenwidrig, weil das Ausschreibungsverfahren ein Scheinmanöver gewe-
sen sei und die B. von vornherein als Zuschlagsempfängerin festgestanden
habe. Die Antragstellerin hat hierzu im wesentlichen vorgetragen, die Antrags-
gegnerin habe alle bei ihr befindlichen Verträge mit Reinigungsunternehmen
nebst Anlagen vorab, d.h. schon vor Beginn der Ausschreibung an die B.
gegeben, um dieser eine Kalkulations- und Angebotsabgabe mit dem Ziel zu
ermöglichen, das sog. wirtschaftlichste Angebot unterbreiten zu können; diese
Vorgänge könnten durch Zeugen belegt werden; Namen und Adressen gebe
sie in kürzester Zeit, jedenfalls aber rechtzeitig vor dem Termin vor dem Kam-
mergericht bekannt. Dieser von der Antragstellerin vorgetragene Sachverhalt
kann jedoch angesichts des Bestreitens der Antragsgegnerin bei der Beurtei-
lung der Wirksamkeit der Auftragsvergabe an die B. nicht zugrunde gelegt
werden.
Nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 Satz 3 GWB ist im Be-
schwerdeverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwar
von Amts wegen zu erforschen. Dieser Verpflichtung steht jedoch - wie bereits
ausgeführt - nach § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 113 Abs. 2 Satz 1 GWB die
Pflicht der Beteiligten gegenüber, das Verfahren zu fördern und an der Aufklä-
rung des Sachverhalts mitzuwirken. Vor allem muß der Beschwerdeführer nach
§ 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich
die Beschwerde stützt. Dieser der Beschleunigung des Nachprüfungsverfah-
rens dienenden Pflicht ist die Antragstellerin nicht nachgekommen. Trotz ihrer
Ankündigung, deretwegen der Vergabesenat des Kammergerichts keinen An-
laß hatte, zur Beibringung eine gerichtliche Frist zu setzen, hat die Antragstel-
lerin zu dem von ihr vorgetragenen Sachverhalt der Bekanntgabe der Verträge
der anderen Reinigungsunternehmen an die B. bis zur mündlichen Ver-
handlung vom 7. Juni 2000 keine Zeugen benannt. Der im Schriftsatz vom
18. Mai 2000 seitens der Antragstellerin erwähnte Zeuge M. ist für ein ande-
res Beweisthema angegeben worden. Es besteht mithin ein Hindernis, das tat-
sächliche Geschehen in dem von der Antragstellerin geltend gemachten Um-
fange weiter aufzuklären. Es kann deshalb dahinstehen, ob aus dem von der
Antragstellerin beweislos behaupteten Sachverhalt überhaupt eine Mißachtung
der herrschenden Rechts- und Sozialmoral zum Ausdruck kommt, die als sit-
tenwidrig einzustufen ist.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwen-
dung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Heranziehung der Grundsätze zur Analogie ist
nötig, weil das Gesetz - anders als für das Verfahren vor den Vergabekam-
mern - keine ausdrückliche Regelung enthält, nach welcher die Kostengrun-
dentscheidung im Beschwerdeverfahren nach den §§ 116 ff. GWB zu treffen
ist. Die bestehende Gesetzeslücke kann nicht durch die für das Kartellbe-
schwerdeverfahren geltende Regelung des § 78 GWB geschlossen werden,
weil diese Vorschrift in § 120 Abs. 2 GWB gerade für nicht anwendbar erklärt
worden ist. In Betracht zu ziehen ist deshalb nur die entsprechende Anwen-
dung der für das Verfahren vor den Vergabekammern gesetzlich geregelten
Kostenvorschrift (§ 128 GWB) bzw. die Heranziehung der §§ 91 ff. ZPO. Da
sich § 128 GWB am verwaltungsrechtlichen Kostendeckungsprinzip orientiert
(vgl. Boesen, aaO, § 123 Rdn. 88) und Bezüge zum Verwaltungsverfahrens-
recht aufweist (vgl. die Verweisung auf § 80 VwVfG in § 128 Abs. 4 Satz 3
GWB), es sich bei dem vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren aber um ein
streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht handelt, enthalten die
§§ 91 ff. ZPO die sachgerechteren Regeln, deren entsprechende Anwendung
damit geboten ist (vgl. auch Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 128
Rdn. 16).
VI. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für notwendig er-
achtet. Für das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof fehlt eine § 120 Abs. 2
GWB entsprechende Verweisung auf § 69 GWB. Die Notwendigkeit der dort
vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung ergibt sich auch nicht aus dem
Umstand, daß der Bundesgerichtshof gemäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB an-
stelle des vorlegenden Oberlandesgerichts entscheidet. Dadurch wird dem Se-
nat die Entscheidungskompetenz zugewiesen, nicht aber das von ihm als Be-
schwerdegericht zu beachtende Verfahren geregelt. Mangels näherer Ausge-
staltung durch das GWB ist dieses Verfahren vielmehr unter Beachtung der
rechtsstaatlichen Grundsätze und unter Heranziehung der ansonsten das Ver-
fahren vor dem Bundesgerichtshof bestimmenden Regeln so zu gestalten, daß
es dem jeweiligen Streitfall gerecht wird. Hierfür bedurfte es angesichts des
beschränkten Prüfungsumfangs im vorliegenden Fall einer mündlichen Ver-
handlung nicht.
VII. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2
GKG.
Rogge
Jestaedt
Scharen
Mühlens
Meier-Beck