BGH Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL und VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 29. Januar 2001 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

II ZR 331/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

BGHR: ja

ZPO § 50 Abs. 1; BGB §§ 14 Abs. 2, 705; HGB § 128

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, so-

weit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten

begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifä-

hig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürger-

lichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Ver-

bindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen

bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.

BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg

LG Ansbach

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Mün-

ke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zu-

rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt

und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 ge-

richteten Klage aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom

26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß

die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Ge-

samtschuldnerin verurteilt wird.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Kläge-

rin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen

Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die

Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Be-

klagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4

der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Kläge-

rin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts-

mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz

tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Ge-

richtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und

die Beklagte zu 1 zu 1/5.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme

von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine

bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Be-

klagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten

zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten

her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch

zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der

Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet

sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger

Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klä-

gerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil

beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung

(vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen

die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Be-

klagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung

nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung

für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als

im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer

am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesell-

schafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Ge-

sichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86,

88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in

diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristi-

sche Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).

1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden

sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten

Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein

ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern

ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsver-

mögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission

konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen

(vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthand-

sprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im

wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldver-

hältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip

"darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts

Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.).

Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die

Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theo-

retisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal der-

selben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990).

"Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der

gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden

zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430

= Mugdan II 990).

2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare

Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-

meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirkli-

chung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der

Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der

nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlich-

rechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutsch-

rechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke,

Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von

Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion ein-

geführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor

allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373;

ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl.

§ 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS

Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; Dauner-

Lieb, Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die

Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe

der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschafts-

recht] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39,

43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen

in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Ge-

samthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchs-

freies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Abson-

derung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter.

Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Ge-

sellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte

und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS

Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber

konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlich-

keiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter ge-

mäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Ge-

sellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschafts-

vermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner

allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auf-

fassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld diffe-

renzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlich-

keit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung"

in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönli-

che Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS

Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und

Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögens-

massen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981,

S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden

Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebe-

nen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen

Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsver-

hältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der

traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesell-

schaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu

geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis

nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern

bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von

Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwech-

sel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der

Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auf-

fassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern,

warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem

Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene

Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnach-

folge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse"

(Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als

reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu

auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitäts-

wahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere

Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes we-

gen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG,

sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise

eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1

HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne

zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung

der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesell-

schaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG

ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme

bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Krite-

riums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer

Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Um-

stand, daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalge-

sellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personenge-

sellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2

Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der

hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffas-

sung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann,

ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995,

3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittler-

weile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt

hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft

mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der

Rechtssubjektivität.

3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut

insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort

nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Ge-

sellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselb-

ständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähi-

gen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Be-

denkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des

ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wur-

de und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt

der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Ge-

sellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,

ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen

Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft

als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO,

S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat

ausschließen wollen.

4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein

Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich

die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten

aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als

Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14

Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personenge-

sellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten,

daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit

rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juri-

stischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtspre-

chung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Ka-

pitalgesellschaften.

II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an,

Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivil-

prozeß, die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht ab-

gesprochen werden.

1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die not-

wendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjekti-

vität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann

aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB

11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm

ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für

die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.).

Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des

geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger"

Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser

Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen -

grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Ge-

sellschafter, sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Ver-

pflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesell-

schaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßfüh-

rungsbefugt.

2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Pro-

zeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender For-

derungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft

im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat,

BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716;

MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO

21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht

als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft

angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft

nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschafts-

rechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenos-

senschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen

alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen

muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine

den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende

Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder

Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den an-

deren Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des

Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im

Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt

bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur ge-

meinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder

Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung

für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann

jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen.

Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Ge-

richt gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62

Rdn. 48;

Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit

der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenos-

sen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).

Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen

Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt

ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft

keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich ge-

schäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtli-

che Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der

notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materi-

ellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil

die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Re-

geln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.

Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die

materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der

Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als

"Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Ge-

schäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine

solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitge-

nossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im

Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Ge-

sellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in

dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf

eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus.

Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungs-

und gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verlet-

zung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur

diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesell-

schaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesell-

schafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als

auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesell-

schaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die

Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren

Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsge-

mäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urtei-

len des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715)

und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden

Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden

Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der

inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen,

daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als

einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715,

716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesell-

schaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung

aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur

Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991

- V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25;

Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so be-

handelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin

parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der

Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen,

in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In die-

sen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer

Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in kei-

ner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche

Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschie-

den ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß

bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das

Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW

1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen

der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit er-

möglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell

die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können

aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der

Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht

die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Ge-

sellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Par-

teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im

Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konse-

quentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst

werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des

Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des

Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der

Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfah-

rens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem ge-

setzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.;

Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246

ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu un-

terbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach

Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß

des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog

§ 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden;

gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn

der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.

Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist

eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich,

wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit

der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetre-

tene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der

Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in

der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Ge-

richt oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann.

Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im

übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichen-

den Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das

Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits einge-

leitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Lee-

re und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangs-

vollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Ge-

sellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben -

die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderun-

gen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wie-

demann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infol-

ge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft

zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen

soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern

verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei An-

erkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im

Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt -

die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.

3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in

das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesell-

schafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifä-

higkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch ver-

bundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle

Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom

Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck die-

ser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzel-

ner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der

Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.;

vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum

BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtli-

che Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters

über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen.

Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvoll-

streckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen ge-

habt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesell-

schafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite

Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehal-

tung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter voll- streckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinan- dersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988).

Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommissi-

on, an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II

428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt

bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983,

S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB

und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:

"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur auf- grund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldti- tels statt."

Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestri-

chen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a

folgender § 671

in die Civilprozeßordnung eingestellt werden"

(Ja-

kobs/Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):

"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich."

Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.

Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prin-

zips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt,

mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der

einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen

verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer

ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus

einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB)

und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthands-

vermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der

dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorge-

legten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs

1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung

in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögens-

bindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und

wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) be-

zeichnet.

Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsver-

mögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der

Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulas-

sung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb

nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die

Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszu-

schließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebenso-

wenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allge-

mein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten

Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines

Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die

§§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien

lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenom-

men worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Par-

teifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b

CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten

Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnom-

men werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche"

verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit

gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesell-

schaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen

hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB

zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden

(vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der

Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr

besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum

ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111

ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristi-

schen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berat-

hung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß

die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestal-

tung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den

Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und

Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der

Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestim-

mung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft

als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit

einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaf-

tung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durch-

aus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß

§ 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aus-

schließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.

4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der

Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen

Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Pro-

zeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch

im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht

zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Au-

ßen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO,

§ 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß

daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.

Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftre-

tenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise

durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen

Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt -

identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-

stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest

derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen

Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auf-

tretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende

und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzu-

lässigen Verfahrens die Prozeßkosten

(Sen.Urt. v. 25. Januar 1999

- II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine

natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.

Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung

für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - prak-

tisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich

zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist,

ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt

sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamt-

handsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner

aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die

Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persön-

lich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus,

daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläu-

biger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei

Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation,

wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn

auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthands-

schuldklage) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschie-

den (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im

übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-

teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich

die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläu-

biger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifä-

higkeit in keiner Weise erschwert.

B.

Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbe-

sondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesge-

richtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in glei-

chem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner

Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz,

21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).

Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung

der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor

war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Be-

klagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits

kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben

den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterin-

nen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Ent-

scheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der

rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist

nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung

der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-

weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persön-

lich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschafts-

schuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht

das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der

Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß

§§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der

§§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht;

es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen

Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall

zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376,

378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die ent-

sprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesell-

schafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern bei-

spielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persön-

liche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Ge-

sellschaft darauf berufen könnte.

C.

Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten

Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen

der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die

Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegen-

über der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei

selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl.

BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegan-

gen, daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf

zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesell-

schafter der ARGE aufgetreten.

Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß

der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als

Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufge-

führt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorge-

hobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und

3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Ge-

schäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte

zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich

ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsge-

meinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunter-

nehmern, denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck ent-

steht, er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer

Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" han-

delt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-

schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei

Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet

wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen,

Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwen-

dung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen

körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzu-

nehmen, daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser

Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane,

nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß

nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft

als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage

kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde

man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die

Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf

schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise

wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitar-

beiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind

(Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegen-

den Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des

Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin

und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und

Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik

"Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.

Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin

sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegen-

ständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,

reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der

Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsfüh-

rerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein

zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45

ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion

des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig

darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der

ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender -

gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von

der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten

weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl.

Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen

Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begrün-

dung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der

Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erle-

digt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon

deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei ei-

nem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Ver-

hältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke