BGH Urteil vom 31.01.2001 – XII ZR 221/98
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 31. Januar 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 14. Juli 1998 auf-
gehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-
desgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen verspä-
teter Räumung und Herausgabe (unter-)gemieteter Vereinsräume in Anspruch.
Die Klägerin ist seit dem 15. Oktober 1991 Eigentümerin des Grundbe-
sitzes in E., K.platz, den sie von der früheren Eigentümerin Petra G. aufgrund
des Kaufvertrages vom 22. November 1990/7. Januar 1991 erworben hat. Be-
reits vor dem Abschluß des Kaufvertrages hatte die Voreigentümerin die Kläge-
rin zu Verhandlungen, insbesondere über die Mietverhältnisse in dem Kaufob-
jekt, bevollmächtigt. In dem Grundstückskaufvertrag trat die Voreigentümerin
"sämtliche etwa bestehenden Ansprüche und Forderungen aus früheren Miet-
verhältnissen gegen Mieter, Untermieter oder sonstige Dritte" an die Klägerin
ab.
Durch Vertrag vom 27. Februar 1960 hatte die Voreigentümerin G. das
aus fünf Zimmern, Bad und WC bestehende Obergeschoß des Anwesens an
die Handelsorganisation Kreis E. (im folgenden: HO) vermietet, die später die
Bezeichnung EHG (E. Hotel- und Gaststätten) GmbH führte. Die HO hatte am
6. Juli 1973 einen Untermietvertrag über die Räume der ersten Etage mit dem
D. F. Deutschlands (DFD) - Kreisvorstand E. - zu einem Mietzins von monatlich
153 Mark geschlossen. Die Arbeit des früheren d. F. wird inzwischen von dem
Beklagten fortgesetzt, der nach dem Wirksamwerden des Beitritts der neuen
Länder die Bezeichnung D. F. e.V. führt.
Mit Schreiben vom 1. März 1990 kündigte die HO den Untermietvertrag
mit dem D. F. zum 30. Juni 1990 und wiederholte die Aufforderung zur Räu-
mung und Schlüsselübergabe bis 30. Juni 1990 mit einem weiteren Schreiben
vom 12. Juni 1990 (Beiakten O 17/92 S. 34). Der D. F. leistete der Aufforde-
rung keine Folge. Daraufhin reichte die Voreigentümerin G. im Januar 1991
Räumungsklage gegen den Beklagten ein, welcher durch Urteil vom 8. Mai
1991 stattgegeben wurde. Am 19. August 1991 erfolgte die Räumung.
Inzwischen hatten die Voreigentümerin und der Hauptmieter EHG GmbH
aufgrund einer Abmachung vom 28. September 1990 das Hauptmietverhältnis
durch Vertrag vom 19. Oktober 1990 einvernehmlich aufgehoben. Hiervon wur-
de der D. F. in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 23. November 1990 wies
die Klägerin als Vertreterin der Voreigentümerin den D. F. erneut auf die Been-
digung des Hauptmietverhältnisses und die erfolgte Kündigung des Untermiet-
vertrages sowie darauf hin, daß der D. F. die streitigen Räume inzwischen
rechtswidrig besetzt halte und sich mit diesem Verhalten schadensersatzpflich-
tig mache.
Die Voreigentümerin hatte am 15. Oktober 1990 einen Mietvertrag über
das gesamte Anwesen mit der Firma C. E. GmbH, vertreten durch den Ge-
schäftsführer M., geschlossen, nach welchem das Mietverhältnis am
1. November 1990 beginnen und auf die Dauer von zehn Jahren - mit Verlän-
gerungsklausel - fest abgeschlossen sein sollte. Der Mietzins wurde auf mo-
natlich 9.400 DM festgesetzt. Außerdem verpflichtete sich die Firma C. E.
GmbH zur Instandsetzung und Renovierung der Räume mit der Maßgabe, daß
die Vermieterin 50 % der Renovierungskosten tragen sollte. Da die Räume
nicht, wie vereinbart, ab 20. Oktober 1990 für den Beginn der Instandset-
zungsarbeiten zur Verfügung standen und der Beklagte auch in der Folgezeit
die von ihm innegehaltenen Räume nicht aufgab, erklärte der Geschäftsführer
M. der Fa. C. E. GmbH am 13. Februar 1991 den Rücktritt von dem geschlos-
senen Mietvertrag.
Die Voreigentümerin fand erst zum Oktober 1991 einen neuen Mieter für
das Anwesen. Sie vermietete es - nach Durchführung der erforderlichen Reno-
vierungen - an die R.bank Es. eG für einen Mietzins von monatlich 3.235 DM
für das erste Obergeschoß und monatlich weiteren 6.400 DM für die übrigen
Räume, wobei die Beträge jeweils erst seit Fertigstellung der entsprechenden
Räume im Februar 1992 bzw. im Juli 1992 gezahlt wurden.
Nachdem die Klägerin vor dem Kreisgericht E. ein - rechtskräftiges -
Urteil über den Ersatz des ihr für Dezember 1990 entgangenen Mietzinses ge-
gen den Beklagten erwirkt hat, macht sie im vorliegenden Rechtsstreit als
Schadensersatz den Mietzinsausfall für die Zeit von Januar 1991 bis Januar
1992 in Höhe von 122.200 DM und von Februar 1992 bis Juni 1992 in Höhe
von 30.825 DM sowie die anteiligen Renovierungskosten
in Höhe von
148.376,48 DM geltend. Sie stützt den erhobenen Anspruch darauf, daß sie bei
fristgerechter Räumung des ersten Obergeschosses durch den Beklagten den
mit der Firma C. E. GmbH vereinbarten monatlichen Mietzins von 9.400 DM für
13 Monate (Januar 1991 bis Januar 1992) in Höhe von 122.200 DM, und in der
Zeit von Februar 1992 bis Juni 1992 - als die Nachfolgemieterin nur monatlich
3.235 DM für das Obergeschoß entrichtete - für fünf Monate jeweils (9.400 DM
- 3.235 DM) 6.165 DM, zusammen also weitere 30.825 DM, erhalten haben
würde. Neben dem sich hieraus ergebenden Mietzinsausfall in Höhe von ins-
gesamt 153.025 DM schulde ihr der Beklagte auch die Hälfte der mit insgesamt
296.752,96 DM angefallenen Renovierungskosten, da die R.bank Es. e.G. als
neuer Mieter im Gegensatz zu der Firma C. E. GmbH nicht bereit gewesen sei,
Kosten für die Instandsetzungs- und Umbauarbeiten an der Bausubstanz zu
übernehmen.
Als Mietausfallschaden begehrt die Klägerin hilfsweise den ortsüblichen
Mietzins, den sie für das erste Obergeschoß einschließlich Nebenkosten mit
monatlich 3.235 DM (117,4 qm zu je 25 DM zuzüglich 300 DM Nebenkosten)
angegeben hat.
Das Landgericht hat durch Teil- und Grundurteil den Beklagten zur
Zahlung des Mietzinsausfalls in der begehrten Höhe von 153.025 DM verurteilt
und im übrigen den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.
Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das landge-
richtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich
die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung des erstinstanz-
lichen Urteils erstrebt.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-
geführt: Es sei nach Aktenlage aufgrund mehrerer Indizien gemäß § 286 Abs. 1
ZPO zu der Überzeugung gelangt, daß der Klägerin der geltend gemachte
Schaden nicht entstanden sei. Denn der Mietvertrag vom 15. Oktober 1990 sei
nur zum Schein geschlossen worden und deshalb gemäß § 117 Abs. 1 BGB
nichtig. Dies hat das Berufungsgericht aus einer Wertung der Zeugenaussage
des Geschäftsführers der Firma C. E. GmbH M. in Verbindung mit dem Sach-
vortrag der Klägerin geschlossen, den das Gericht in mehrfacher Hinsicht für
nicht nachvollziehbar, nach allgemeiner Lebenserfahrung lebensfremd und je-
der wirtschaftlichen und vernünftigen Betrachtungsweise widersprechend be-
urteilt hat. Das Berufungsgericht hat es auch abgelehnt, den hilfsweise geltend
gemachten ortsüblichen Mietzins zuzuerkennen, da nicht ersichtlich sei, daß
die Klägerin bis zum Auszug des Beklagten einen anderen Mieter gefunden
haben würde. Außer dem Scheinmieter habe sie niemanden gesucht.
Schließlich hat das Berufungsgericht ausgeführt: Aus § 557 Abs. 1
Satz 1 BGB könne die Klägerin den erhobenen Anspruch ohnehin nicht herlei-
ten; hierzu wäre allenfalls die Firma EHG GmbH berechtigt. Der Klägerin
indessen einer abweichenden Darlegungslast unterliege. Hierbei wäre insbe-
sondere zu berücksichtigen, daß die Renovierungsarbeiten teilweise bereits in
Gang gewesen seien, als der Beklagte die Räume noch genutzt habe. Seine
Nutzungen wären daher gemindert gewesen. Zu einem Anspruch aus § 987,
990 BGB habe die Klägerin aber keinen ausreichenden Sachvortrag gehalten,
den Anspruch selbst habe sie nicht einmal erwähnt. Einer weiteren Beweisauf-
nahme habe es unter diesen Umständen nicht bedurft.
2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, der revi-
sionsrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
a) Rechtlich zutreffend hat das Oberlandesgericht allerdings eine An-
wendung des § 557 Abs. 1 und Abs. 2 BGB abgelehnt. Die Vorschrift gilt nicht
im Verhältnis zwischen Vermieter und Untermieter (vgl. BGB RGRK/Gelhaar
12. Aufl. § 557 Rdn. 24; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-
Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 1362, 1344; Scheuer in Bub/Treier,
Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. V A Rdn. 53 und 235;
Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. § 557 Rdn. 3; MünchKomm/Voelskow
BGB 3. Aufl. § 557 Rdn. 8), zwischen denen keine vertraglichen und dement-
sprechend auch keine nachvertraglichen Rechtsbeziehungen bestehen.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts greifen jedoch die
grundsätzlich eine Anwendung der Regeln des Eigentümer-Besitzer-
Verhältnisses (vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 1362; BGB RGRK Gelhaar aaO;
Emmerich/Sonnenschein aaO; BGH, Urteil vom 6. November 1968 - V ZR
85/65 = WM 1968, 1370, 1371 = LM § 987 BGB Nr. 10). Dabei ist die Subsum-
tion des Klagevorbringens unter einzelne gesetzliche Vorschriften Aufgabe des
Gerichts, ohne daß die klagende Partei gehalten ist, eine bestimmte An-
spruchsgrundlage zu nennen, auf die sie ihr Klagebegehren stützt.
aa) Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin auf Nut-
Die Klägerin ist - seit dem 15. Oktober 1991 - Eigentümerin des streiti-
gen Anwesens. Soweit die Klageforderung Ansprüche aus der Zeit vor ihrem
Eigentumserwerb umfaßt, hat die Klägerin diese durch Abtretung von der Vor-
eigentümerin erworben.
Der Beklagte war im streitigen Zeitraum Besitzer der von dem D. F.
(DFD) im Jahre 1973 gemieteten und nach dem 3. Oktober 1990 von seinem
(des Beklagten) Kreis/Ortsverband E. bis zur Räumung im August 1991 weiter
genutzten Räume. Der Beklagte, der sich selbst als gemeinnützige Vereinigung
bezeichnet hat, seit dem 26. Februar 1990 registriert war (vgl. den notariellen
Antrag an das Vereinsregister vom 18. März 1991) und nach eigenen Angaben
seit der Wiedervereinigung ein eingetragener Verein ist (vgl. Art. 231 § 2
Abs. 3 EGBGB und Schriftsatz vom 12. Dezember 1990 in dem Verfahren
O 17/92 Kreisgericht E.), hat nach der Regelung des Art. 231 § 2 Abs. 1
EGBGB in Verbindung mit §§ 4, 21 des Vereinigungsgesetzes vom 21. Februar
1990 (GBl. DDR I 75 in der Fassung des Gesetzes vom 22. Juni 1990 aaO
470, berichtigt aaO S. 546; § 8 Abs. 2 Parteiengesetz vom 21. Februar 1990
GBl. DDR I 66) nach dem 3. Oktober 1990 "fortbestanden".
Ein Recht zum Besitz stand dem Beklagten gegenüber der Voreigentü-
merin seit dem 19. Oktober 1990 nicht mehr zu. Mit der Aufhebung des Haupt-
mietverhältnisses zwischen der Voreigentümerin G. und der EHG GmbH en-
dete nicht nur das Besitzrecht der Hauptmieterin, sondern zugleich das von
dieser abgeleitete Besitzrecht des Untermieters (vgl. BGH, Urteil vom
6. November 1968 aaO S. 1371 unter 2. a)).
Da dieser in der Person der Vorsitzenden des Ortsverbandes E., Frau H.
W., die sich selbst als Vertreterin des D. F. e.V. bzw. als Geschäftsführerin
(vgl. Schreiben an die Voreigentümerin vom 15. November 1990 und Vollmacht
für Rechtsanwalt N. vom 7. Dezember 1990) bezeichnet hat, (vgl. dazu §§ 26
Abs. 2, 30, 166 Abs. 1 BGB) sowohl von der Voreigentümerin als auch von der
Klägerin - unter anderem durch das Schreiben vom 23. November 1990 - auf
die Beendigung des Hauptmietverhältnisses hingewiesen worden war und da-
mit erfahren hatte, daß er nicht mehr zum Besitz der Räume berechtigt war,
war er von diesem Zeitpunkt an bösgläubig im Sinne von § 990 Abs. 1 Satz 2
BGB.
Seit der Rechtshängigkeit der von der Voreigentümerin am 16. Januar
1991 bei Gericht eingereichten, dem Beklagten am 5. März 1991 zugestellten
des Beklagten führte, war dieser gemäß § 987 Abs. 1 BGB zur Herausgabe der
gezogenen Nutzungen (Gebrauchsvorteile im Sinne von § 100 BGB) - das
heißt des Mietwertes der innegehabten Räume (vgl. BGH, Urteil vom
6. November 1968 aaO S. 1371 unter 2. c)) - verpflichtet. Der Wert dieser zu
ersetzenden Nutzungen bemißt sich nach dem objektiven Mietwert der Räume
(vgl. Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 1364; Scheuer aaO V A Rdn. 128, 129), für
dessen Bestimmung als Bemessungsgrundlage der ortsübliche Mietzins her-
angezogen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juli 1995 - V ZR 45/94
= NJW 1995, 2627, 2628; vom 7. November 1997 - LwZR 6/97 = NJW 1998,
1707; vom 12. November 1992 - V ZR 230/91 = NJW 1993, 389, 392 unter 2.
b); Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 100 Rdn. 2).
Zur Höhe des ortsüblichen Mietzinses hat die Klägerin zunächst in der
Klageschrift - unter Bezugnahme auf den später mit der R.bank Es. e.G. abge-
schlossenen Mietvertrag - vorgetragen, der Mietzins habe für das erste Ober-
geschoß des streitigen Anwesens mindestens 25 DM/qm (zuzüglich 300 DM
Nebenkosten) betragen. Im Berufungsrechtszug hat sie sodann geltend ge-
macht, bei Marktöffnung im Oktober 1990 seien Mietpreise von 40 DM bzw.
45 DM/qm für gute Ladenflächen durchaus üblich gewesen, und sie hat sich
zum Beweis für ihre Behauptungen auf Einholung eines Sachverständigengut-
achtens bezogen. Diesem - inhaltlich ausreichenden - Beweisangebot hätte
das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht geltend macht, bei zutreffen-
der Beurteilung der Rechtslage nachgehen müssen.
Da das Berufungsgericht jedoch einen Anspruch der Klägerin auf Nut-
zungsentschädigung für die von dem Beklagten zu Unrecht innegehaltenen
ne Urteil schon aus diesem Grund nicht bestehenbleiben.
bb) Da der Beklagte wußte, daß er nicht (mehr) zum Besitz berechtigt
war, kommt darüber hinaus auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin
Rdn. 40; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 1363; Scheuer aaO Rdn. 236, 238, 239;
Sternel, Mietrecht 3. Aufl. IV Rdn. 585 a.E.). Nach diesen Vorschriften haftet
der unredliche Besitzer, wenn er trotz Mahnung mit der Herausgabepflicht in
Verzug gerät (§ 284 Abs. 1 BGB), dem Eigentümer für den gesamten durch die
schuldhafte Leistungsverzögerung entstandenen Schaden, also für sämtliche
Nachteile, die dem Eigentümer durch das Vorenthalten der Sache erwachsen
(vgl. BGB RGRK/Pikart aaO Rdn. 40 bis 42).
Von einem Verschulden des Beklagten in dem genannten Sinn (§ 284,
285 BGB) ist auszugehen. Er wurde spätestens mit dem Zugang des Schrei-
bens der Klägerin vom 23. November 1990 am 3. Dezember 1990 (vgl. Urteil
des Kreisgerichts E. vom 14. Januar 1993 - O 17/92, S. 6) - nach Eintritt der
Fälligkeit des Herausgabeanspruchs der Voreigentümerin infolge der Aufhe-
bung des Hauptmietverhältnisses - durch die erneute Aufforderung zur umge-
henden Räumung in Verzug gesetzt. Daß er die Räume dennoch nicht her-
ausgab, gereicht ihm zum Verschulden. Er hat die Nichtherausgabe zu vertre-
ten. Soweit er sich in seinem Antwortschreiben an die Klägerin vom
12. Dezember 1990 darauf berufen hat, eine gemeinnützige Vereinigung zu
sein, deren wirtschaftliche Grundlage durch Räumung und Herausgabe der
dringend von ihm benötigten Räume angegriffen würde, zumal ihm von seiten
der Verwaltung keine anderen Geschäftsräume zur Verfügung gestellt werden
könnten, räumen diese Umstände sein Verschulden nicht aus. Sie gewährten
ihm im Verhältnis zu der Grundstückseigentümerin kein Recht zum weiteren
Besitz der von dieser herausverlangten Räume. Auf die mietrechtliche Rege-
lung in Art. 232 § 2 Abs. 5 EGBGB in der Fassung der Anlage I zum Eini-
gungsvertrag konnte sich der Beklagte insoweit nicht berufen, da zwischen ihm
und der Grundstückseigentümerin kein Mietrechtsverhältnis bestand.
cc) Als Schadensersatz kann die Klägerin zunächst den ortsüblichen, im
Falle rechtzeitiger Räumung durch den Beklagten erzielbar gewesenen Miet-
zins für das erste Obergeschoß des streitigen Anwesens verlangen. Dieser
Anspruch ist nicht durch die Rechtshängigkeit der Räumungsklage zeitlich be-
grenzt, sondern er steht der Eigentümerin seit dem Eintritt des Verzuges des
Beklagten und damit jedenfalls von Januar 1991 an zu. Das Oberlandesgericht
hätte die Höhe des insoweit entstandenen Schadens - nach Einholung des von
der Klägerin beantragten Sachverständigengutachtens - notfalls im Wege der
Schätzung nach § 287 ZPO zu ermitteln gehabt. Das wird nachzuholen sein.
Dabei wird für die Bestimmung des in den ersten Monaten nach dem Beitritt der
neuen Länder ortsüblichen Mietzinses zum einen die besondere Marktsituation
in der damaligen Zeit zu berücksichtigen sein; zum anderen muß dem Umstand
Rechnung getragen werden, daß es sich um den ortsüblichen Mietzins für noch
nicht renovierte Räume handelte. Ob und inwieweit bei der Bemessung des
ortsüblichen Mietzinses für die hier streitigen Monate zusätzlich eine Nut-
zungsminderung wegen zeitweise durchgeführter Renovierungsarbeiten (wohl
allenfalls außerhalb der Räume des ersten Obergeschosses) anzunehmen ist,
bleibt der tatrichterlichen Beurteilung vorbehalten.
dd) Der der Klägerin durch die Vorenthaltung der Räume des ersten
Obergeschosses entstandene Schaden umfaßt gegebenenfalls auch weitere
Nachteile, die sich daraus ergaben, daß eine Vermietung des Erdgeschosses
und der Kellerräume des Hauses nicht möglich war, solange nicht auch das
erste Obergeschoß für eine Vermietung zur Verfügung stand. Die Klägerin hat
hierzu, bisher unter Bezugnahme auf den mit der Firma C. E. GmbH geschlos-
senen Mietvertrag, vorgetragen, schon die Renovierung und Instandsetzung
des Anwesens, die Voraussetzung für eine angemessene Vermietung unter
den neuen Verhältnissen gewesen sei, habe die Räumung des ersten Oberge-
schosses vorausgesetzt. Dieser in sich schlüssigen und für die Darlegung ei-
nes möglichen Schadenseintritts unter Beachtung von § 287 ZPO grundsätzlich
ausreichenden (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1986 - IVa ZR 236/84
= BGHR ZPO § 287 Substantiierung 1 m.w.N.) Behauptung wird im weiteren
Verlauf des Verfahrens nachzugehen sein. Dabei kann sich ein Schadenser-
satzanspruch der Klägerin in Höhe des seinerzeit ortsüblichen Mietzinses für
das gesamte Anwesen ergeben.
ee) Der ortsübliche Mietzins wird insoweit tatrichterlich zu ermitteln sein.
Hingegen kann die Klägerin den ihr entstandenen Schaden nicht aus dem mit
der Firma C. E. GmbH vereinbarten Mietpreis von monatlich 9.400 DM ableiten.
Denn der Mietvertrag vom 15. Oktober 1990 ist nach dem bisherigen Sachvor-
trag der Parteien und den hierzu im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen
unwirksam. Für diese Beurteilung bedarf es allerdings keiner näheren Ausein-
andersetzung mit der Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Mietvertrag
ein Scheingeschäft und als solches gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig gewesen
sei, wenn auch gegen diese Auffassung - auf der Grundlage der hierfür gege-
benen Begründung - Bedenken bestehen dürften. Die Unwirksamkeit des Miet-
vertrages ergibt sich vielmehr nach derzeitigem Sachstand aus dem Gesell-
schaftsrecht. Nach § 35 Abs. 1 GmbHG wird die Gesellschaft mit beschränkter
Haftung durch "die Geschäftsführer" gerichtlich und außergerichtlich vertreten;
hat die Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so müssen diese nach Absatz 2
Satz 2 der Vorschrift zusammenwirken, um die Gesellschaft - wie etwa bei dem
Abschluß eines Vertrages - durch rechtsgeschäftliche Erklärungen aktiv zu
vertreten. Tritt einer der Gesamtvertreter als Einzelvertreter auf und handelt
insoweit ohne Vertretungsmacht, so können die übrigen Gesamtvertreter seine
Erklärungen nachträglich genehmigen. Bis zu der Genehmigung ist das
Rechtsgeschäft schwebend unwirksam. Wird die Zustimmung nachträglich er-
teilt, so führt dies rückwirkend zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Hingegen
bewirkt die Verweigerung der Genehmigung die endgültige Unwirksamkeit.
Schweigen ist grundsätzlich als Verweigerung der Genehmigung anzusehen
(vgl. hierzu Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 35 Rdn. 51 ff.; Hachenburg,
Rdn. 25 ff.; Hueck/Schulze-Osterloh/Zöllner GmbHG 16. Aufl. § 35 Rdn. 63 ff.
sowie BGB RGRK/Steffen aaO § 182 Rdn. 8; auch BGH, Urteil vom 22. Juni
1989 - III ZR 100/87 = BGHR BGB § 182 Genehmigung 1).
Das dürfte hier der Fall sein. Die Firma C. E. GmbH hatte zwei Ge-
schäftsführer, nämlich neben dem Verhandlungspartner der Klägerin, H.-G. M.,
den weiteren Geschäftsführer B. S.. Beide vertraten die Gesellschaft nach § 4
der Satzung gemeinschaftlich. Anhaltspunkte dafür, daß dem Geschäftsführer
M. Alleinvertretungsmacht verliehen worden wäre, sind nach den bisher ge-
troffenen Feststellungen nicht ersichtlich. Der Geschäftsführer S. war an den
Verhandlungen über den Abschluß des Mietvertrages mit der Klägerin vom
15. Oktober 1990 nicht beteiligt und hatte - nach dem nicht bestrittenen Vortrag
des Beklagten - weder überhaupt Kenntnis von dem Vertragsschluß, noch hat
er ihn zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigt. Ihm fehlte unter diesen Umständen
schon das Bewußtsein von der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages,
welches zumindest Voraussetzung für die Annahme einer stillschweigenden
Genehmigung durch ihn wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 aaO). Sein
Schweigen ist demgemäß als Verweigerung der Genehmigung zu werten mit
der Folge der endgültigen Unwirksamkeit des Mietvertrages.
Wenn der Vertrag vom 15. Oktober 1990 danach unwirksam ist, kann
sich die Klägerin zur Begründung des ihr entstandenen Schadens nicht auf die
in dem Vertrag getroffenen Vereinbarungen, insbesondere über die Übernah-
me der Hälfte der Renovierungskosten durch die Firma C. E. GmbH, stützen.
Auch diese Frage wird im Verlauf des weiteren Verfahrens erneut zu prüfen
sein.
Da es nach alledem weiterer Ermittlungen und tatrichterlicher Feststel-
lungen bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Blumenröhr Krohn Hahne
Gerber Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz
ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben.
Blumenröhr