BGH Versäumnisurteil vom 02.02.2001 – V ZR 429/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

V ZR 429/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

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BGB § 138 Aa

Verkündet am: 2. Februar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Die guten Sitten legen es dem Gläubiger nicht auf, bei einer Vereinbarung über die

Folgen des Leistungsunvermögens des Schuldners mit diesem unter Zurückstellung

eigener Interessen einen Ausgleich zu suchen.

BGH, Urt. v. 2. Februar 2001 - V ZR 429/99 - Brandenb. OLG

LG Potsdam

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die

Richter Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. Oktober 1999

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Kläger zu 1 und 2 sowie die I. R. G. GmbH (I.

R. ), die sich zur BGB-Gesellschaft Ärztehaus B. -M. zusammenge-

schlossen hatten, kauften mit notariellem Vertrag vom 17. November 1994 von

der Beklagten, der P. I. gesellschaft mbH, die Teilfläche eines Grund-

stücks in B. -M. . Die Zahlung des Kaufpreises von 1,5 Mio. DM war

von der Vorlage einer Bankbürgschaft für die Rückzahlungsverpflichtung der

Beklagten bei Scheitern des Vertrags abhängig gemacht, zu der sich die Be-

klagte verpflichtet hatte. Mit Generalübernehmervertrag vom 9. Dezember 1994

übertrug die BGB-Gesellschaft der MVI M. und V. von i.

V. GmbH (MVI) die Errichtung des Ärztehauses. Diese

schloß am 1. Dezember 1994 mit der P. S. GmbH (P. S. )

einen notariellen Generalunternehmervertrag über die Erstellung und

Vermarktung des Objektes. Die P. S. gewährleistete die Fertigstel-

lung innerhalb von 9 Monaten ab Vorliegen einer vollziehbaren Baugenehmi-

gung und die MVI war zum Rücktritt berechtigt, wenn das Bauvorhaben nicht

bis 31. Dezember 1995 fertiggestellt war. Das Entgelt des Generalunterneh-

mers von 4,9 Mio. DM war von der Vorlage einer Fertigstellungsbürgschaft in

gleicher Höhe abhängig, die die P. S. zu erbringen hatte. Die MVI

war zu einer Kürzung um 135.000 DM berechtigt, wenn das Entgelt noch 1994

gegen Bankbürgschaft ausgezahlt wurde. Bemessungsgrundlage der Kürzung

war eine Bauzeit von 6 Monaten. Für jeden weiteren Monat erhöhte sich der

Preisabschlag um 22.500 DM. Die Baugenehmigung lag am 22. Februar 1995

vollziehbar vor. Am 2. August 1995 ließen die BGB-Gesellschaft und die MVI

einerseits, die Beklagte und die P. S. andererseits einen "Nachtrag

zum Grundstückskaufvertrag sowie zum Generalunternehmervertrag" notariell

beurkunden. Darin hielten sie fest, daß die BGB-Gesellschaft 415.000 DM an

den Notar (zur Befriedigung des

früheren Eigentümers) und weitere

170.000 DM zur Begleichung von Verbindlichkeiten gezahlt hatten, die Be-

klagte dagegen ihrer Pflicht zur Bürgengestellung nicht nachgekommen war.

Weiter wurde die Feststellung getroffen, daß aus dem Generalunternehmer-

vertrag noch kein Entgelt gezahlt worden sei, da die P. S. die Fer-

tigstellungsbürgschaft nicht erbracht habe. Die verpflichteten Gesellschaften

hätten die Finanzierung des Gesamtobjektes nicht bewerkstelligen können. Mit

dem Bau sei noch nicht begonnen worden, es lägen jedoch Verträge über Ein-

zelgewerke vor. "Um zu erreichen, daß die ... Gesellschafter bürgerlichen

Rechts und MVI ... nicht von den jeweiligen Verträgen zurücktreten, sondern

die geschlossenen Verträge abgewickelt werden können und der bereits ent-

standene Schaden ... möglichst gering gehalten wird, und (daß) das Bauwerk

erstellt werden kann", trafen die Beteiligten folgende Vereinbarungen: Als

"Nachtrag zum Grundstückskaufvertrag" wurde der Kaufpreisrest von

910.000 DM zinslos gestundet, der vertragliche Ausschluß der Aufrechnung

gegenüber der Kaufpreisforderung wurde gestrichen. Als "Änderung des Gene-

ralübernehmervertrags" wurde die Zahlung des Unternehmerentgelts nach

Baufortschritt vereinbart, die Verpflichtung zur Bürgengestellung fiel weg, die

Beklagte trat, "um der ... P. S. ... die Ausführung des Generalunter-

nehmervertrags zu ermöglichen", die Kaufpreisrestforderung an diese ab, wel-

che zugleich die Abtretung an die MVI erklärte. Am 27. Dezember 1996 kün-

digte die MVI den Generalunternehmervertrag fristlos wegen Bauverzögerung.

Zwischenzeitlich ist das Objekt fertiggestellt und im wesentlichen vermietet. Die

Beklagte ist als Eigentümerin der Trennfläche im Grundbuch eingetragen.

Die Kläger, die Kläger zu 3 und 4 als Inhaber des Anteils der I. R.

an der BGB-Gesellschaft, haben mit Schreiben vom 23. April 1997 mit einer

behaupteten Schadensersatzforderung gegen die MVI wegen verspäteter Bau-

erstellung in Höhe von 1.135.045 DM gegen den Kaufpreisrestanspruch aufge-

rechnet. Sie haben die Beklagte auf Auflassung und Bewilligung ihrer Eintra-

gung in das Grundbuch als Eigentümer in Anspruch genommen. Das Landge-

richt hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung der Klä-

ger und die Anschlußberufung der Beklagten blieben ohne Erfolg.

Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter.

Die Beklagte war trotz ordnungsgemäßer Ladung im Verhandlungster-

min nicht vertreten. Deshalb ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu

befinden, obwohl das Urteil inhaltlich nicht auf der Säumnisfolge beruht (vgl.

BGHZ 37, 79,81 ff; Senatsurt. v. 6. Juni 1986, V ZR 96/85, NJW 1996, 3086).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Kläger seien mit der Kaufpreisrestzah-

lung vorleistungspflichtig. Die Vorleistung sei nicht erbracht, denn die Aufrech-

nung gegenüber der an MVI abgetretenen Kaufpreisrestforderung sei ins Leere

gegangen. Die Nachtragsvereinbarung vom 2. August 1995, die die Aufrech-

nungslage geschaffen habe, sei nämlich wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Die

BGB-Gesellschafter hätten durch sie einseitig eine Übersicherung und Mini-

mierung ihrer Schäden zu Lasten der Beklagten herbeigeführt. Ihnen sei be-

wußt gewesen, daß der Fertigstellungstermin vom 31. Dezember 1995 nicht

mehr zu halten gewesen sei. Gleichwohl machten sie auf der Grundlage der

Nachtragsvereinbarung in Verbindung mit dem Generalunternehmervertrag

einen monatlichen Preisabschlag von 22.500 DM für die Zeit vom 1. September

1995 bis 30. April 1997 geltend. Hierbei handele es sich um ein verdecktes

Vertragsstrafenversprechen, das zur Aufzehrung des halben Grundstückskauf-

preises führe, obwohl jeder denkbare Schaden nach der Nachtragsvereinba-

rung ohnehin zu ersetzen sei. Die P. S. habe sich nämlich zur Freistel-

lung der MVI von allen Schadensersatzansprüchen verpflichtet, die auf von ihr

zu vertretende Umstände zurückgingen. Die BGB-Gesellschafter hätten sich

durch die Abtretungen neben ihrer Möglichkeit, gegenüber Entgeltsansprüchen

der MVI aufzurechnen, eine weitere Zugriffsmöglichkeit verschafft. Ein Rück-

trittsrecht habe ihnen, entgegen ihrem Vortrag, nicht "abgekauft" werden kön-

nen, denn die vertraglichen Rücktrittsfristen seien abgelaufen gewesen, ein

gesetzliches Rücktrittsrecht sei nicht "abzukaufen". Zudem habe das Recht der

MVI, den Generalunternehmervertrag zu kündigen, fortbestanden.

Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

1. Rechtlich unzutreffend ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungs-

urteils, die Kläger seien mit der Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig. Zwar

konnte das Berufungsgericht aus § 11 des Kaufvertrags der Parteien herleiten,

daß die Auflassung der Hinterlegung eines Kaufpreisteils von 415.000 DM an

den Notar und der ursprünglich vorgesehenen Zahlung des Restes von

1.085.000 DM direkt an die Beklagte folgen sollte. Das Berufungsgericht über-

sieht aber, daß die Beklagte mit der Erbringung der Bankbürgschaft in Höhe

des Gesamtkaufpreises nach § 3 Abs. 1 des Vertrags ihrerseits gegenüber den

Käufern zur Vorleistung verpflichtet war. Mit dem Unvermögen der Beklagten,

vorweg die Sicherheit für den Kaufpreisrückzahlungsanspruch zu erbringen,

entfiel für sie auch das Recht, Zahlung vor Auflassung zu verlangen (§ 323

BGB); denn die Vorleistungspflicht der Käufer war mit der Pflicht der Beklagten

zur Sicherheitsleistung synallagmatisch verknüpft. Die Leistungen waren nun-

mehr Zug um Zug auszutauschen.

2. Nicht zu folgen ist auch der Beurteilung der Nachtragsvereinbarung

als sittenwidrig. Das Berufungsurteil trägt dem Zweck des Vereinbarten nicht

Rechnung, verkennt die eingesetzten Mittel und legt den Klägern Pflichten zur

Zurückstellung eigener Interessen auf, die sich aus § 138 BGB nicht herleiten

lassen.

Die Nachtragsvereinbarung trägt von ihrem Konzept her nicht die Züge

einer anstößigen Einschnürung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit der Be-

klagten oder der mißbilligenswerten Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Lage.

Sie stellte vielmehr den Versuch dar, angesichts des Unvermögens der Be-

klagten und der mit

ihr durch den gemeinsamen Gesellschafter-

Geschäftsführer E. G. verbundenen Generalunternehmerin die in Kauf-

und Generalunternehmervertrag vorgesehene Sicherheit zu erbringen, das

Bauvorhaben auf anderer Grundlage in Angriff zu nehmen. Der gewählte Weg,

die Entgeltleistung an die Generalunternehmerin nach Baufortschritt, war

sachgerecht. Dem (auch) angesichts der Finanzierungsprobleme der Genera-

lunternehmerin aufgetretenen Erfordernis, für die bereits beauftragten und für

künftige Bauunternehmer Werklohnbürgschaften zu verschaffen, unterzogen

sich die MVI "bzw." die BGB-Gesellschafter, die mit den Gesellschaftern der

Generalübernehmerin zum Teil personengleich waren. Die Bereitstellung der

liquiden Mittel zum Anschub des Bauvorhabens wurde nach dem Vortrag der

Kläger, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, dadurch erschwert,

daß den BGB-Gesellschaftern wegen der von der Generalunternehmerin zu

vertretenden Verzögerung des Baubeginns Schadensersatzforderungen in er-

heblicher Höhe, zuletzt einschließlich Mietausfällen auf 1.135.045 DM beziffert,

gegen die MVI zustanden. Nach dem unstreitigen Vortrag der Kläger, dessen

Nichtbeachtung die Revision zu Recht rügt, wurde das Problem in der Weise

gelöst, daß die BGB-Gesellschaft der MVI das Generalübernehmerentgelt un-

gekürzt zukommen ließ. Das Gegenstück dazu stellte die Kette der Abtretungs-

vereinbarungen über den Restkaufpreisanspruch der Beklagten in Höhe von

910.000 DM dar, die den Klägern die Aufrechnung ermöglichte. Zu Unrecht

wertet das Berufungsgericht die Verlagerung des Vermögensstückes der Be-

klagten in eine der Aufrechnung durch die BGB-Gesellschaft zugängliche Posi-

tion als anstößige Übersicherung. Abgesehen davon, daß das Geschäft nicht

der Sicherung, sondern der Befriedigung der BGB-Gesellschaft diente, waren

die Gesellschafter und die gleiche Interessen verfolgende MVI nicht gehalten,

zu Lasten der Generalübernehmerin einen für die Beklagte schonenderen Weg

zu suchen, es etwa der Generalübernehmerin zu überlassen, die Kürzung der

für den Anschub des Vorhabens erforderlichen Mittel durch Einsatz eigenen

Vermögens oder durch Kreditaufnahme auszugleichen. § 138 BGB will Miß-

bräuchen der Privatautonomie Einhalt gebieten, nicht aber den Partner des in

wirtschaftliche Schwierigkeiten geratenen Teils anhalten, unter Zurückstellung

eigener Interessen mit diesem einen beiderseits befriedigenden Ausgleich zu

suchen.

Das Sittenwidrigkeitsurteil kann auch nicht auf die Aufrechterhaltung der

vertraglichen Bauzeiten, von der das Berufungsgericht ausgeht, gestützt wer-

den. Die Überlegung, die Kürzung des Generalunternehmerlohns wegen Über-

schreitung der Bauzeiten zehre (zugleich) den Kaufpreisanspruch der Beklag-

ten auf, geht ins Leere; denn der Anspruch ist aus dem Vermögen der Beklag-

ten ausgeschieden. Angesichts der Verknüpfung der Interessen der vier Ver-

tragsbeteiligten der Nachtragsvereinbarung ist es nicht verfehlt, nachteilige

Folgen des Vereinbarten für die Generalunternehmerin bei der Bewertung der

Gesamtregelung zu berücksichtigen. Indessen ist das Sittenwidrigkeitsurteil

des Berufungsgerichts auch unter diesem Gesichtspunkt rechtlich nicht haltbar.

Zwar war bei Abschluß der Vereinbarung am 2. August 1995 die Bauausfüh-

rungsfrist von neun Monaten, für die die Generalunternehmerin einzustehen

hatte, nach Erteilung der Baugenehmigung am 22. Februar 1995 schon zum

Teil verstrichen. Dies war aber weder von der BGB-Gesellschaft noch von der

MVI, sondern von der Generalunternehmerin zu vertreten, die die vereinbarte

Bürgschaft nicht beschaffen konnte. Darüber hinaus verkennt das Berufungs-

gericht, daß als Bemessungsgrundlage des endgültigen Generalunternehmer-

lohns eine Bauzeit von sechs Monaten gewählt, diese von den Vertragsbetei-

ligten mithin als möglich angesehen worden war. Sie konnte bis Ablauf der

vertraglichen Fertigstellungsfrist (9 Monate, gerechnet ab 22. Februar 1995)

zum überwiegenden Teil eingehalten werden. Abzüge hatte die Generalunter-

nehmerin in überschaubarem Umfang (mindestens für zwei Monate; 6 Monate,

gerechnet ab August 1995) zu erwarten. Das Berufungsgericht möchte der

Nachtragsvereinbarung allerdings zusätzlich entnehmen, daß dem Baubeginn

das Ausstehen des Veränderungsnachweises über die von der Beklagten ver-

kauften Trennflächen entgegen stand. Abgesehen von dem Umstand, daß dies

von der Beklagten als Verkäuferin zu vertreten war, stellt das Berufungsgericht,

worauf die Revision zu Recht hinweist, zugleich fest, daß die Generalunter-

nehmerin den Baubeginn am 31. August 1995 angezeigt hatte. Rechtlich nicht

tragfähig ist schließlich die Folgerung, die das Berufungsgericht aus dem Um-

stand zieht, daß "die Kläger" das Generalunternehmerentgelt für 20 Monate um

den Pauschalbetrag von jeweils 22.500 DM zu kürzen suchten. Maßgeblich für

die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts sind die bei dessen Ab-

schluß zutage getretenen Umstände (BGHZ 100, 353, 359 f), nicht die Folgen,

zu denen es nach dem Ablauf der Dinge nachträglich führt. Daß der Genera-

lunternehmerin durch die Bedingungen der Nachtragsvereinbarung die Mög-

lichkeit entzogen worden wäre, das Bauvorhaben ordnungsgemäß durchzufüh-

ren, läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen.

Auf die weiteren Überlegungen des Berufungsurteils kommt es danach

nicht mehr an. Der Senat beschränkt sich insoweit auf den Hinweis, daß der

Verzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts in gleicher Wei-

se Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung ("Abkauf") sein kann wie der

Verzicht auf ein Recht, das eigens durch Vertrag begründet worden ist. Der

Hinweis auf vertragliche Ersatzpflichten der P. S. als Äquivalent für

Einbußen der Generalübernehmerin oder der BGB-Gesellschafter geht ange-

sichts der in der Nachtragsvereinbarung eingestandenen Finanzierungspro-

bleme ins Leere.

3. Die Sache ist zur Feststellung der tatsächlichen Grundlagen der von

den Klägern gegen die MVI geltend gemachten Schadensersatzforderungen

zurückzuverweisen.

Wenzel

Tropf

Schneider

Klein

Lemke