BGH Urteile vom 22.02.2001 – VII ZR 115/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 115/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Februar 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Februar 1999 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten als Ge-

samtschuldner zur Zahlung von mehr als 18.185,52 DM und Zin-

sen verurteilt worden sind.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger macht als Gesamtvollstreckungsverwalter restlichen Wer-

klohn für Bauarbeiten geltend, welche die Gemeinschuldnerin unter anderem

an dem Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 der Beklagten in G. erbracht hat.

Das Landgericht hat aus einer ganzen Reihe von Ansprüchen über ins-

gesamt 81.396,84 DM nur 65.035,36 DM zugesprochen. Das Oberlandesge-

richt hat mit 68.185,52 DM geringfügig mehr zuerkannt.

Die Revision der Beklagten nimmt das Berufungsurteil in Höhe von

11.706,11 DM hin. Wegen weiterer 6.479,41 DM hat der Senat die Revision

nicht angenommen. Danach beanstandet die Revision jetzt noch das Beru-

fungsurteil wegen eines zur Aufrechnung gestellten und vom Berufungsgericht

nicht anerkannten Gegenanspruchs auf Vorschuß für Mängelbeseitigung in

Höhe von 50.000 DM.

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet.

I.

Zum Bauvorhaben S.-Straße Nr. 3 ist das Berufungsgericht der Ansicht,

die Beklagten hätten die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nach § 13

Nr. 5 Abs. 2 VOB/B und damit eines Kostenvorschusses für die Beseitigung

von Mängeln am Dach geschaffen. Gleichwohl könne der mit 50.000 DM gel-

tend gemachte Gegenanspruch auf Vorschuß nicht berücksichtigt werden. Die

Beklagten hätten die Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht nachvollzieh-

bar dargelegt, obwohl sie darauf hingewiesen worden seien, daß auch im

Rahmen eines Kostenvorschußanspruches an die Darlegung der Anspruchs-

höhe keine weniger strengen Anforderungen gestellt werden könnten als im

Rahmen der Geltendmachung von Ersatzvornahmekosten. Erforderlich sei in-

soweit die Darlegung des konkreten Aufwandes der bevorstehenden Mängel-

beseitigung unter hinreichend konkreter Darlegung der damit verbundenen Ko-

sten, wie sie etwa bei der Vorlage eines entsprechenden Angebotes ersichtlich

würden. Solcher Vortrag der Beklagten fehle.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht ist

über die vom Senat entwickelten Grundsätze hinausgegangen und hat zu hohe

Anforderungen an den Vortrag der Beklagten zur Höhe des Kostenvorschusses

gestellt.

1. Der Anspruch auf einen Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung

besteht in Höhe der "voraussichtlichen" oder "mutmaßlichen" Kosten (BGH,

Urteile vom 5. Mai 1977 - VII ZR 36/76, BauR 1977, 271, 274 und vom

24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, BauR 1997, 129, 131 = ZfBR 1997, 75, 76

m.w.N.). An die Darlegungen zur Anspruchshöhe dürfen beim Vorschuß nicht

gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten einer Ersatz-

vornahme. Diese müssen abschließend und im einzelnen genau vorgetragen

und nachgewiesen werden. Ein Vorschuß dagegen kann, eben weil es nur um

voraussichtliche Aufwendungen geht, nicht in gleichem Maße genau begründet

werden. Er ist auch keine abschließende, sondern nur eine vorläufige Zahlung,

über die am Ende abgerechnet werden muß. Insbesondere braucht ein Auf-

traggeber Mängelbeseitigungskosten nicht etwa vorprozessual durch ein Sach-

verständigengutachten zu ermitteln. Es genügt, wenn er die Kosten schätzt und

bei Bestreiten ein Sachverständigengutachten als Beweis anbietet (BGH, Urteil

vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631, 632 = ZfBR 1999, 193).

2. Die Beklagten haben die erforderlichen Arbeiten aufgezählt und ihre

erwarteten Aufwendungen auf mindestens 50.000 DM geschätzt. Diese An-

nahme kann für eine insgesamt mangelhafte Dachisolierung mit fehlenden

Unterspannbahnen sowie für mangelhafte Dachübergänge in Betracht kommen

und ist auch nicht so ungewiß, daß sie als Behauptung "aufs Geratewohl" an-

gesehen werden dürfte. In diesem Fall wäre sie unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil

vom 15. Dezember 1994 - VII ZR 140/93, BauR 1995, 237 = ZfBR 1995, 129).

Bei einer solchen Bewertung einer Behauptung ist jedoch Zurückhaltung ge-

boten (z.B. BGH, Urteil vom 25. April 1995 - VI ZR 178/94, VersR 1995, 852 =

NJW 1995, 2111). Danach erlaubt es die fehlende Aufschlüsselung des ge-

schätzten Gesamtbetrages mit Bezifferung mutmaßlicher Aufwendungen für die

verschiedenen Teilarbeiten nicht, den Vortrag der Beklagten für unbeachtlich

zu halten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht den angebotenen Sachver-

ständigenbeweis einholen müssen. Dieses wird, sofern der Kläger bei seinem

Bestreiten bleibt, nachzuholen sein.

Ullmann Haß Hausmann

Wiebel Wendt