BGH Beschluß vom 28.02.2001 – 2 StR 458/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

28. Februar 2001

in der Strafsache

gegen

2 StR 458/00

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

SDÜ Art. 54

EG-ne bis in idem-Übk. Art. 1

Auch ein rechtskräftiger Freispruch bewirkt Strafklageverbrauch im Sinne von

Artikel 54 SDÜ und Artikel 1 EG-ne bis in idem-Übk.

BGH, Beschluß vom 28. Februar 2001 - 2 StR 458/00 - Landgericht Gießen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun-

desanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 28. Februar 2001

gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Gießen vom 14. Juli 2000 mit den zugehörigen Feststel-

lungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-

heit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge verurteilt worden ist.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in

Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und hinsichtlich

des sichergestellten Geldes in Höhe von 3.200,-- DM den Verfall angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-

letzung formellen und materiellen Rechts rügt. Insbesondere macht er bezüg-

lich der ersten Tat das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs geltend.

Das Rechtsmittel hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Er-

folg. Im übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Soweit der Angeklagte im ersten Fall der Urteilsgründe (Tatzeit: 1993)

verurteilt worden ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, da insoweit Straf-

klageverbrauch in Betracht kommt. Die Sache ist zur Klärung dieser Frage an

das Landgericht zurückzuverweisen, da dem Senat im Freibeweisverfahren

eine abschließende Entscheidung nicht möglich ist.

II.

Nach den Feststellungen zum ersten Fall der Urteilsgründe brachte der

Angeklagte am 16. April 1993 488,06 Gramm Kokainzubereitung mit einem

Wirkstoffgehalt von 202,36 Gramm Kokainhydrochlorid aus den Niederlanden

nach Deutschland, wo er es an den Zeugen M. übergab, der auf den ver-

einbarten Kaufpreis von 42.500,-- DM eine Anzahlung von 21.500,-- DM lei-

stete.

Am 16. November 1993 wurde der Angeklagte durch eine mit "Wider-

spruch" bezeichnete Entscheidung des Amtsgerichts Maastricht/Niederlande

- nach einer Änderung der Anklage - von dem Vorwurf, in der Zeit vom

20. Februar 1993 bis zum 2. Juli 1993 ungefähr 500 Gramm kokainhaltiges

Material aus den Niederlanden ausgeführt zu haben, freigesprochen.

1. Durch die Entscheidung des Amtsgerichts Maastricht vom

16. November 1993 kann bezüglich der vom Landgericht abgeurteilten ersten

Tat gemäß Artikel 54 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ)

Strafklageverbrauch eingetreten sein. Nach dieser Vorschrift darf derjenige, der

durch eine Vertragspartei rechtskräftig abgeurteilt worden ist, durch eine ande-

re Vertragspartei wegen derselben Tat nicht verfolgt werden, vorausgesetzt,

daß im Fall der Verurteilung die Sanktion bereits vollstreckt ist, gerade voll-

streckt wird oder nach dem Recht des Urteilsstaates nicht mehr vollstreckt wer-

den kann.

Das Übereinkommen ist seit dem 26. März 1995 für Deutschland und die

Niederlande in Kraft gesetzt. Der von Deutschland gemäß Artikel 55 Abs. 1 a)

1. Halbsatz SDÜ erklärte Vorbehalt steht der Anwendung von Artikel 54 SDÜ

im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn nach dem 2. Halbsatz der Regelung

greift der Vorbehalt dann nicht ein, wenn die Tat - wie hier - auch in dem Ho-

heitsgebiet der Vertragspartei begangen wurde, in dem das Urteil ergangen ist

(vgl. BGH, Beschluß vom 13. Mai 1997 - 5 StR 596/96, insoweit nicht abge-

druckt in NStZ 1998, 149 ff.).

Auch ein rechtskräftiger Freispruch bewirkt Strafklageverbrauch nach

Artikel 54 SDÜ (so nicht tragend bereits BGH NStZ 1999, 579, 580; Schomburg

NJW 2000, 1833, 1834). Anderenfalls wäre die Wendung "im Fall der Verur-

teilung" sowie die Differenzierung zwischen Ab- und Verurteilung in Artikel 54

SDÜ nicht verständlich (Schomburg StV 1997, 383, 384). Diese Auslegung er-

gibt sich auch aus der Denkschrift der Bundesregierung zum gleichlautenden

Artikel 1 des EG-ne bis in idem-Übk. vom 25. Mai 1987 (BR-Drucks. 283/97

S. 10). Danach soll der Grundsatz "ne bis in idem" auch auf ausländische Ur-

teile erstreckt werden, durch die ein Angeklagter freigesprochen worden ist.

Das EG-ne bis in idem-Übk. ist zwar mangels Ratifikation durch alle Mitglieds-

staaten bislang noch nicht in Kraft getreten. Es ist jedoch gemäß Artikel 6

Abs. 3 des Übk. für Deutschland bereits vorzeitig im Verhältnis zu den Staaten

anwendbar, die dieselbe Erklärung abgegeben haben. Dazu gehören auch die

Niederlande (vgl. Schomburg, Anm. zu BGH StV 1999, 244 ff., StV 1999, 246,

247, Fußn.11; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl., Einl. Rdn. 177 aE).

2. Entscheidend für die Frage des Strafklageverbrauchs ist hier dem-

nach zunächst, ob es sich bei dem im ersten Fall vom Landgericht abgeurteil-

ten und dem der Entscheidung des Amtsgerichts Maastricht zugrunde liegen-

den Sachverhalt um dieselbe Tat im verfahrensrechtlichen Sinne handelt. Dies

liegt hier - worauf auch der Generalbundesanwalt hinweist - im Hinblick auf die

Ähnlichkeit der Tatzeiten und Rauschgiftmengen nahe. Gleichwohl hat der

Tatrichter die Frage des Strafklageverbrauchs nicht erkennbar geprüft; die Ur-

teilsgründe äußern sich hierzu nicht. Das angefochtene Urteil war demgemäß

aufzuheben, da der Senat Strafklageverbrauch nicht ausschließen kann. Dies

ist vom Tatrichter näher aufzuklären.

Zwar prüft das Revisionsgericht das Vorliegen der Prozeßvoraussetzun-

gen in der Regel selbständig aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benut-

zung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren. Macht aber

die Ermittlung der maßgebenden Tatsachen eine Beweisaufnahme wie in der

Hauptverhandlung vor dem Tatrichter erforderlich, so ist es dem Senat nicht

verwehrt, das Urteil aufzuheben und die Sache an den Tatrichter zurückzuver-

weisen (vgl. Senatsbeschluß vom 11. März 1998 - 2 StR 22/98; BGHSt 16, 399,

403). Dies liegt hier schon deshalb nahe, weil nicht nur durch Beiziehung der

niederländischen Akten und/oder Einholung entsprechender Auskünfte der zu-

ständigen Stellen zu ermitteln ist, was dem Angeklagten durch die ursprüngli-

che und die geänderte niederländische Anklageschrift vorgeworfen worden ist.

Vielmehr kommt hier auch die Vernehmung des dortigen Richters oder Staats-

anwalts sowie des Zeugen M. in Betracht. Zudem wird das Landgericht auf-

zuklären haben, ob es sich bei der Entscheidung des Amtsgerichts Maastricht

vom 16. November 1993 tatsächlich um ein rechtskräftiges freisprechendes

Urteil handelt.

III.

Die Verfallsanordnung hat trotz der teilweisen Aufhebung des Urteils

Bestand, da sie sich ausschließlich auf das im zweiten Fall sichergestellte Geld

bezieht.

Bode Detter Otten

Rothfuß Fischer