BGH Urteil vom 06.03.2001 – KZR 32/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 32/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. März 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. März 2001 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofes

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Dr. Melullis, Prof. Dr. Goette, Ball und

Prof. Dr. Bornkamm

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 21. Juli 1998 aufgehoben,

soweit die Beklagte darin zur Auskunftserteilung verurteilt und ih-

re Schadensersatzpflicht festgestellt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-

on, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost

Postdienst, einem Teilsondervermögen der Bundesrepublik Deutschland, das

nach Maßgabe des zum 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Postgesetzes in

eine Aktiengesellschaft, die jetzige Klägerin, umgewandelt worden ist. Die Be-

klagte ist ein in Dänemark ansässiges Unternehmen, an dem neben der Däni-

schen Post die skandinavische Fluggesellschaft SAS beteiligt ist.

Die Beklagte befaßt sich unter anderem damit, von anderen Unterneh-

men eingesammelte und an sie übergebene Postsendungen weiter zu sortie-

ren, postfertig zu machen und bei der Dänischen Post einzuliefern, von der sie

- gegebenenfalls durch Übergabe an ausländische Postdienste und über die-

se - ausgeliefert werden. Für ihre Tätigkeit hat sie unter anderem mit einem

Prospekt in deutscher Sprache geworben, der nach der von der Beklagten be-

strittenen Darstellung der Klägerin auch in das Inland gelangt sein soll.

Die Klägerin sieht in der in dem Prospekt angekündigten Tätigkeit ein

Remailing, das gegen den zu ihren Gunsten gesetzlich bestimmten Beförde-

rungsvorbehalt auch in der Fassung, die er nach der Genehmigung von Kurier-

diensten im grenzüberschreitenden Verkehr durch den Bundesminister für das

Post- und Fernmeldewesen erhalten habe, und damit zugleich gegen § 1 UWG

verstoße. Insoweit hat sie die Beklagte auf Unterlassung, Auskunft und Fest-

stellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen

gemäß dem Hilfsantrag zur Unterlassung verurteilt und den weiteren Anträgen

auf Auskunft und Feststellung der Ersatzpflicht im wesentlichen stattgegeben.

Auf das dagegen gerichtete Rechtsmittel der Beklagten hat das Berufungsge-

richt die Verurteilung zur Unterlassung auf Beförderungen von aus dem Inland

stammenden Postsendungen mit weniger als 200 g Einzelgewicht unter im ein-

zelnen im Tenor näher beschriebenen Voraussetzungen beschränkt und die

Beklagte weiter zur Unterlassung einer Werbung in Form des in den Tenor der

Entscheidung aufgenommenen Prospektes verurteilt. Die Verurteilung zur Aus-

kunft und die Feststellung der Ersatzpflicht sind neu formuliert worden, im übri-

gen jedoch in der Sache erhalten geblieben. Gegen diese Entscheidung zu

ihren Lasten hat die Beklagte Revision eingelegt, die der Senat nur hinsichtlich

der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Feststellung der Schadenser-

satzpflicht angenommen hat. In diesem Umfang verfolgt die Beklagte ihr

Rechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.

Die zulässige Revision hat im Umfang der Annahme durch den Senat

Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Die festgestellte Ersatzpflicht hat das Berufungsgericht aus einem

Verstoß gegen § 1 UWG hergeleitet, den es im Zusammenhang mit der Verur-

teilung der Beklagten zur Unterlassung begründet hat. Dabei ist es davon aus-

gegangen, daß das in dem Prospekt angekündigte Vorgehen der Beklagten ein

unzulässiges Remailing darstelle, dessen Durchführung zugleich wettbe-

werbswidrig nach § 1 UWG sei. Ihre Verantwortlichkeit ergebe sich insoweit

schon aus der angekündigten Zusammenarbeit der Beklagten mit den Unter-

nehmen, die für sie die zu befördernde Post einsammelten; auf die rechtliche

Grundlage der jeweiligen Verbindung zu diesem Unternehmen komme es in-

soweit nicht an. Vielmehr genüge, daß die Beklagte in Kenntnis aller Umstände

das Verhalten dieser Unternehmen für ihre eigenen Zwecke ausnutze und mit

diesen zusammenarbeite. Störer hinsichtlich des Verstoßes gegen § 1 UWG

sei sie darüber hinaus auch deshalb, weil sie mit dem Prospekt, der jedenfalls

an das Postamt Leipzig und damit ins Inland gelangt sei, ein entsprechendes

unzulässiges Remailing auch selbst angekündigt und insoweit zumindest eine

Erstbegehungsgefahr begründet habe.

Das für die Ersatzpflicht erforderliche Verschulden sei gegeben, weil die

Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt habe erkennen

können und müssen, daß sie durch ihre Beteiligung an dem Remailingsystem

in unzulässiger Weise in den Beförderungsvorbehalt zugunsten der Klägerin

bzw. ihrer Rechtsvorgängerin eingreife. Da die Klägerin nicht in der Lage sei,

den ihr entstandenen Schaden abschließend zu beziffern, sei auch das erfor-

derliche Feststellungsinteresse gegeben. Zugleich sei damit auch der der

Schadensermittlung dienende Auskunftsanspruch begründet.

II. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.

1. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes setzt

die Feststellung der Ersatzpflicht im gerichtlichen Verfahren voraus, daß eine

gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens besteht (vgl. BGH,

Urt. v. 10.5.1974 - I ZR 80/73, GRUR 1974, 735, 736 - Pharmamedan; Urt. v.

23.4.1991 - X ZR 77/89, GRUR 1992, 559 - Mikrofilmanlage; BGHZ 130, 205,

220 - Feuer, Eis & Dynamit I,

jeweils m.w. Nachw.; vgl. auch Baum-

bach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG Rdn. 500; Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 52 Rdn. 29). Auch wenn diese

Wahrscheinlichkeit nicht hoch zu sein braucht (BGH, Urt. v. 20.6.1991

- I ZR 277/89, GRUR 1992, 61, 63 - Preisvergleichsliste) und insbesondere

nicht festgestellt werden muß, daß ein Schaden bereits eingetreten ist oder

worin dieser besteht (BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 109/58, GRUR 1960, 423,

426 - Kreuzbodenventilsäcke), ist jedenfalls eine nicht lediglich entfernt liegen-

de Möglichkeit eines Schadens erforderlich, d.h. aufgrund des festgestellten

Sachverhalts muß der Eintritt eines Schadens zumindest denkbar und möglich

erscheinen. Davon kann hier nach dem vom Berufungsgericht bisher festge-

stellten Sachverhalt auch bei Anlegung des gebotenen großzügigen Maßstabs

(vgl. dazu BGH, Urt. v. 16.1.2001 - VI ZR 381/99, zur Veröffentlichung be-

stimmt) nicht ausgegangen werden. Aus dem vom Berufungsgericht zugrunde

gelegten Eingang des Werbemittels der Beklagten bei dem Postamt Leipzig ist

eine solche Wahrscheinlichkeit derzeit mit der erforderlichen Sicherheit nicht

herzuleiten.

Zum einen hatte die Beklagte, worauf die Revision mit Recht verweist, in

den Tatsacheninstanzen bestritten, diesen Prospekt ins Inland und insbeson-

dere in den Bereich des Postamtes Leipzig versandt zu haben. Das Beru-

fungsgericht hat hierzu keine abschließenden Feststellungen getroffen, so daß

ein solcher Versand in der Revisionsinstanz zu Lasten der Beklagten nicht oh-

ne weiteres zugrunde gelegt werden kann. Daß der Prospekt von der Beklag-

ten stammt, wie das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung seines In-

haltes und des Hinweises, daß er in Dänemark gedruckt worden sei, annimmt,

trägt seine weitere Folgerung, er müsse auch von der Beklagten verschickt

worden sein oder mit deren Wissen und Willen oder in einer sonst dieser zure-

chenbaren Weise ins Inland gelangt sein, allein nicht. Zu Recht macht die Re-

vision insoweit geltend, daß nicht zuletzt mit Blick auf die inländischen Ver-

tragspartner der Beklagten auch eine festgestellte Urheberschaft der Beklagten

an dem Prospekt für sich kein hinreichendes Indiz für die Annahme bildet, er

sei von dieser oder in deren Auftrag ins Inland verbracht worden.

Entscheidend kommt hinzu, daß die Versendung auch dann, wenn sie

der Beklagten zuzurechnen sein sollte, die Wahrscheinlichkeit eines Scha-

denseintrittes auf seiten der Klägerin allein nicht begründen kann. Nach dem

vom Berufungsgericht insoweit zugrunde gelegten Sachverhalt ist der Prospekt

über das Postamt Leipzig nicht hinausgegangen; er ist insbesondere nicht in

die Hände möglicher Kunden der Parteien gelangt. Daß diese auf andere Wei-

se von seinem Inhalt hätten Kenntnis nehmen können oder weitere Prospekte

ins Inland verschickt worden sind, hat die Beklagte bestritten; das Berufungs-

gericht hat hierzu keine, insbesondere keine abweichenden Feststellungen

getroffen. Insoweit ist daher für das Revisionsverfahren davon auszugehen,

daß dieser die Leistungen der Beklagten anbietende Prospekt nicht an Dritte

gelangt ist. Damit können er bzw. sein Inhalt nicht dazu geführt haben, daß der

Klägerin Beförderungsgeschäfte entgangen sind. Mangels einer durch den

Prospekt vermittelten Kenntnis vom Inhalt des beschriebenen Angebots der

Beklagten konnten mögliche Interessenten nicht veranlaßt werden, von deren

Angebot Gebrauch zu machen.

Daß und gegebenenfalls welche anderen Schäden durch den an das

Postamt Leipzig gelangten Prospekt haben ausgelöst werden können, ist dem

angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, so daß die Feststellung der erforder-

lichen Wahrscheinlichkeit auf solche Einbußen ebenfalls nicht gestützt werden

kann.

Für diese genügt auch die nach dem vorliegenden Sachverhalt, insbe-

sondere dem festgestellten Inhalt des Prospektes, der nach Darstellung der

Beklagten ihr Angebot zutreffend wiedergibt, anzunehmende Erstbegehungs-

gefahr für ein entsprechendes Vorgehen auf ihrer Seite nicht. Zwar ist danach

ernstlich zu besorgen, daß sich die Beklagte - gegebenenfalls im Zusammen-

wirken mit ihren inländischen Partnern - in der Weise auf dem inländischen

Markt betätigen wird, daß sie dort eingesammelte Post im Ausland zur Weiter-

beförderung aufgibt. In dem Prospekt wird in deutscher Sprache angeboten,

Briefsendungen bei den angesprochenen Interessenten einzusammeln, nach

Dänemark zu transportieren und dort zu den geltenden Gebühren zur Post mit

dem Ziel einer Versendung auch ins Inland aufzugeben. Der Behauptung der

Klägerin, daß dies dem von der Beklagten geplanten und vorbereiteten Ge-

schäft entspricht, ist letztere nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich geltend

gemacht, daß sich ihre eigene Beteiligung auf das Ausland beschränke, wäh-

rend das Einsammeln der Post im Inland durch in der Regel hier ansässige

Partner vorgenommen werde. Auch auf dieser Grundlage ergibt sich aus dem

angekündigten Verhalten der Beklagten, daß diese mit ihren inländischen

Partnern zu dem Zweck zusammenwirken will, die zu befördernden Postsen-

dungen an sich und damit von der Klägerin abzuziehen, und damit die ernst-

hafte und konkrete Gefahr einer Verletzung des zugunsten der Klägerin be-

stimmten Beförderungsvorbehaltes begründet, die sich - wie das Berufungsge-

richt zutreffend entschieden hat - zugleich als ein Verstoß gegen § 1 UWG

darstellt. Insoweit ist jedoch ebenfalls nicht zu erkennen, daß aufgrund dieses

Verhaltens der Beklagten bereits jetzt ein Schaden auf seiten der Klägerin mit

einer für die Feststellung der Ersatzpflicht ausreichenden Wahrscheinlichkeit

eintreten wird. Die bloße Ankündigung künftiger Verletzungen kann hinsichtlich

der Gewinnerwartungen der Klägerin noch zu keiner Einbuße geführt haben.

Daß und welche Schäden diese Ankündigung an anderer Stelle ausgelöst ha-

ben kann, ist dem angefochtenen Urteil auch in diesem Zusammenhang nicht

zu entnehmen.

2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung kann ebenfalls

keinen Bestand haben. Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch (vgl.

u.a. BGH, Urt. v. 14.1.1977 - I ZR 170/75, GRUR 1977, 491, 494 - ALLSTAR)

setzt der Auskunftsanspruch voraus, daß ein Ersatzanspruch dem Grunde

nach gegeben ist. Seiner Funktion nach dient er dazu, dem Geschädigten die

zur Durchsetzung dieses Anspruchs erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen,

die er aus eigenem Wissen nicht besitzen kann. Voraussetzung eines darauf

gerichteten Anspruchs ist jedenfalls das Vorliegen einer Verletzungshandlung,

aus der ein Schaden entstehen und sich so konkretisieren kann, daß eine Aus-

kunft über den Umfang der Verletzungshandlungen der Sache nach in Betracht

kommt. Nur dann besteht die besondere Lage, in der der Verletzte zur Durch-

setzung seiner Rechte und ihrer Ermittlung auf die Auskunft des Verletzers

über den Umfang seiner Handlungen angewiesen ist und diese Aufklärung

nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben erwarten kann.

Für eine dem entsprechende Ungewißheit sind hier dem Berufungsurteil

hinreichende Anhaltspunkte nicht zu entnehmen.

Die von der Beklagten geschaffene Erstbegehungsgefahr genügt - wie

bereits oben dargelegt - zur Begründung auch nur der Wahrscheinlichkeit ei-

nes Schadenseintrittes nicht; Verletzungshandlungen, über deren Umfang die

Klägerin zur Berechnung und Durchsetzung ihrer Ansprüche gegenüber der

Beklagten informiert sein muß, sind damit nicht verbunden. Ebenso ist derzeit

mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisi-

onsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte den an das Postamt Leip-

zig gelangten Prospekt nicht in das Inland verschickt hat, dieser jedenfalls hier

aber nicht in die Hände von Kunden gelangt ist und so zu möglichen Schäden

auf seiten der Klägerin geführt haben kann. Anhaltspunkte dafür, daß die Be-

klagte in anderer, Ersatzansprüche der Klägerin begründender Weise vorge-

gangen ist und diese zur Berechnung dieser Ansprüche auf ihre Informationen

über Inhalt und Umfang des Vorgangs angewiesen ist, sind dem Berufungsur-

teil ebenfalls nicht zu entnehmen.

III. Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung im Umfang der An-

nahme aufzuheben und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung der Sache wird

das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin insbesondere im Hin-

blick auf den in das Inland gelangten Prospekt eine eigene Verantwortlichkeit

trifft und ob und gegebenenfalls im welchem Umfang diese Versendung zur

Entstehung eines Schadens auf seiten der Klägerin geführt haben kann. Dar-

über hinaus wird es zu prüfen haben, ob die Klägerin, sollte der Beklagten in

diesem Zusammenhang oder anderweit eine Verletzungshandlung zur Last

fallen, der von ihr verlangten Auskunft zur Durchsetzung ihrer Ansprüche be-

darf.

Hirsch

Melullis

Goette

Ball

Bornkamm