BGH Urteil vom 08.03.2001 – III ZR 110/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 110/00

Verkündet am: 8. März 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter

Dr. Wurm, Schlick, Dr. Kapsa und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2000

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur

Zahlung eines 55.665,77 DM nebst Zinsen übersteigenden Be-

trags verurteilt worden ist. Die Widerklage bleibt abgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Re-

visionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger stellte dem Beklagten gemäß Vertrag vom 14. Oktober 1991

Räume für den Betrieb eines Möbelgeschäfts in G. zur Verfügung und über-

nahm die Leitung der Filiale. Als Vergütung war unter anderem eine Provision

von 10 % der Verkaufspreise (zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer) vereinbart. Ab

Mai 1994 verwehrte der Beklagte dem Kläger den Zugang zu einem Teil der

Lagerräume und entzog ihm die Geschäftsführung. Mit Schreiben vom 17. Juni

1994 kündigte daraufhin der Kläger die Vereinbarung vom 14. Oktober 1991

zum 31. Dezember 1994; im September 1994 stellte er seine Tätigkeit als Ver-

käufer ein und eröffnete in anderen Räumen des Objekts ein eigenes Möbelge-

schäft.

Mit der Klage macht der Kläger Provisionsansprüche für die Zeit vom

1. Mai bis zum 31. Dezember 1994 geltend, die er in erster Instanz zuletzt auf

90.840,87 DM beziffert hat. Der Beklagte hat sich unter anderem auf Zahlun-

gen an den Kläger sowie vom Kläger nicht abgeführte Einnahmen berufen und

widerklagend Erstattung von 5.743,68 DM gefordert. Das Landgericht hat den

Beklagten zur Zahlung von 65.516,90 DM verurteilt und die Widerklage abge-

wiesen. Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit

dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 25.323,97 DM,

der Beklagte zum Zweck völliger Klageabweisung. Das Berufungsgericht hat

auf die Berufung des Klägers den Beklagten zur Zahlung von insgesamt

68.427,97 DM nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des

Beklagten hat der Senat nur insoweit angenommen, als dieser zur Zahlung ei-

nes 55.665,77 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrags verurteilt worden ist.

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht wertet den Vertrag vom 14. Oktober 1991 als

Dienstvertrag, der nicht vor dem 31. Dezember 1994 beendet worden sei. So-

weit der Beklagte den Kläger nach dem 1. Mai 1994 an der Ausführung seiner

Tätigkeiten gehindert habe, sei er in Annahmeverzug gekommen und bleibe

demnach gemäß § 615 BGB weiterhin zur Zahlung der vollen Vergütung ver-

pflichtet. Das läßt, wie der Senat bereits durch teilweise Nichtannahme der Re-

vision entschieden hat, Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten nicht erken-

nen.

II.

Von durchgreifenden Rechtsfehlern beeinflußt sind jedoch die Ausfüh-

rungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Provisionsanspruchs.

1.

Aus den vorgelegten Ablichtungen der Kassenbücher ergeben sich, wie

die Revision mit Recht rügt, für den streitigen Zeitraum vom 1. Mai bis 31. De-

zember 1994 lediglich die auch vom Landgericht errechneten Gesamtumsätze

(Schecks und Einnahmen) von 563.409,61 DM, nicht von 567.945,61 DM. Das

gilt jedenfalls dann, wenn man die auf jedem Formblatt unten ausgewiesenen

Summen zugrunde legt. Soweit der Kläger in seiner Revisionserwiderung - frei-

lich nicht in jedem Punkt nachvollziehbar - geltend macht, wegen nicht berück-

sichtigter Beträge und Additionsfehlern in den Kassenbüchern sei gleichwohl

von einem höheren Betrag auszugehen, fehlt es an hinreichenden Feststellun-

gen des Berufungsgerichts. Der Kläger hat Gelegenheit, hierauf in der erneu-

ten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zurückzukommen.

2.

Die Revision muß ferner insofern Erfolg haben, als das Berufungsgericht

in seine Berechnung auch diejenigen Umsätze einbezogen hat, die in den Ver-

tragsbüchern der Verkäufer H. und M., nicht aber in den Kassenbüchern, ent-

halten sind (137.494 DM abzüglich 4.300 DM, 546 DM und 3.498 DM, insge-

samt somit 129.150 DM). Eine Provisionspflicht des Beklagten besteht, wovon

im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgeht, nur für die in dessen Namen

abgeschlossenen und vom Beklagten auch ausgeführten Geschäfte. Für beide

Voraussetzungen beweispflichtig ist der Kläger; der Beklagte darf sich in dieser

Beziehung, soweit er hierüber nicht aus besonderen Gründen Kenntnis erlangt

hat, wozu ebenfalls hinreichende Feststellungen fehlen, auf ein Bestreiten mit

Nichtwissen beschränken (§ 138 Abs. 4 ZPO). Als solches ist aber sein Vor-

bringen in den von der Revision angeführten Schriftsätzen vom 5. Juni 1998,

S. 4, und vom 2. November 1999, S. 6, es werde bestritten, daß die weiter be-

haupteten Verkäufe im Namen und auf Rechnung des Beklagten erfolgt und

auch tatsächlich ausgeführt worden seien, zu verstehen. Wenn das Berufungs-

gericht dennoch vom Beklagten die Darlegung weiterer Einzelheiten verlangt,

verkennt es entweder die Beweislast oder überspannt die Anforderungen an

ein - nicht notwendig immer substantiiertes - Bestreiten. Das Berufungsgericht

wird daher mit Blick auf die in erster Linie maßgebende Beweislast des Klägers

das Parteivorbringen zu diesem Komplex insgesamt neu zu würdigen haben.

Dabei werden zugleich die Rügen der Revision in bezug auf einzelne Verkäufe

(Stornierungen der Verkäufe an den Zeugen P.; Verkäufe H. Nr. 90 bis 94;

Vertrag D.; Einnahmen bei dem Kunden N. am 1. August 1994 über 2.698 DM;

Kaufverträge W.) zu beachten sein.

3.

Einen weiteren Umsatz in Höhe von 248 DM (Kunde Dr. R.) hat das Be-

rufungsgericht unangegriffen festgestellt.

4.

Auf dieser Grundlage ergibt sich für die Revisionsinstanz:

Umsatz

zuzüglich

netto

Provision 10 %

563.409,61 DM

248,00 DM

563.657,61 DM

490.137,05 DM

49.013,71 DM.

Hinzu kommt die gesetzliche Mehrwertsteuer von damals 15 % 7.352,06 DM

Provisionsforderung brutto

56.365,77 DM

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Mehrwertsteuer-

satz von 15 % zugrunde zu legen. Die gegenteilige Vertragsauslegung des Be-

rufungsgerichts verstößt, was das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 Satz 1

ZPO auch ohne Rüge von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. etwa BGH, Urteil

vom 5. Februar 1999 - V ZR 353/97 - NJW 1999, 1702, 1703), gegen aner-

kannte Auslegungsregeln; sie haftet insbesondere entgegen § 133 BGB am

Wortlaut und verletzt das Gebot nach beiden Seiten interessengerechter Aus-

legung. Der Beklagte ist kein mit der Mehrwertsteuer endgültig belasteter End-

verbraucher, sondern Kaufmann, für den infolge der Möglichkeit des Vorsteu-

erabzugs der Mehrwertsteuerbetrag ein durchlaufender Posten ist. Dann liegt

es aber auf der Hand, daß der Kläger trotz des insoweit möglicherweise unkla-

ren Vertragstextes zur Berechnung der jeweils von ihm selbst gesetzlich ge-

schuldeten Mehrwertsteuer befugt sein sollte. Da weitere tatsächliche Fest-

stellungen insoweit nicht in Betracht kommen, kann der Senat diese Entschei-

dung selbst treffen.

5.

Der Zahlungsanspruch des Klägers vermindert sich aufgrund der

unstreitigen Zahlung des Beklagten vom 15. Juli 1994 um 700 DM auf

55.665,77 DM. Die vom Beklagten darüber hinaus geltend gemachten Abzüge

und Gegenforderungen (Leistungen an den Kläger, angeblich unberechtigte

Einbehalte in unterschiedlicher Höhe; Einnahmen an Eigengeschäften) min-

dern den Anspruch nach den jedenfalls im Ergebnis zutreffenden Erwägungen

des Berufungsgerichts nicht. Insoweit hat der Senat die Revision deshalb auch

nicht angenommen.

III.

Wegen des 55.665,77 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrags ist in-

folgedessen das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur ander-

weiten Verhandlung und Entscheidung entsprechend den vorstehenden Hin-

weisen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Wurm

Schlick

Kapsa

Galke

Rinne