BGH Urteil vom 20.03.2001 – X ZR 180/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 180/98

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: nein

ja

BGB § 636 Abs. 1 Satz 1

Verkündet am: 20. März 2001 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Für die Berechtigung zum Rücktritt bei verspäteter Herstellung des Werks ist es nicht maßgeblich, ob der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat. Das Rücktrittsrecht besteht unabhängig von der Einord- nung als Haupt- oder Nebenleistungspflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jedenfalls dann, wenn eine werkvertraglich geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere Leistungen aufbauen, und infolge der nicht rechtzeitig er- brachten Leistung der Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefähr- det ist.

BGH, Urteil vom 20. März 2001 - X ZR 180/98 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die

Richter Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Keukenschrijver und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 12. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. August 1998 aufge-

hoben.

Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger, der Inhaber eines Ingenieurbüros ist, nimmt die Beklagte als

Bürgin in Höhe von 124.000 DM auf Rückzahlung einer Anzahlung für die Her-

stellung und Lieferung einer Trennschleifmaschine in Anspruch, die er auf

Grund eines Angebots vom 11. November 1993 am 19. Januar 1994 bei der I.

GmbH (nachfolgend: Hauptschuldnerin) im Rahmen eines ihm selbst von der

W. GmbH für ein Edelstahlwalzwerk in Li. bei L. erteilten Auftrags bestellt hat-

te; das Angebot umfaßte auch einen Fundamentplan und Funktionspläne. Die

Vorlage des Fundamentplans monierte der Kläger u.a. mit Schreiben vom 18.,

21. und 25. Februar 1994 und zuletzt, nachdem die Hauptschuldnerin mit

Schreiben vom 28. und 29. April 1994 die Einhaltung eines Termins zum 6. Mai

1994 zugesagt hatte, mit Schreiben vom 2. Mai 1994, das auszugsweise wie

folgt lautet:

"Herr v. E. hat uns heute während der Besprechung in R. zuge-

sagt, daß I. uns alle ausstehenden Zeichnungen bis spätestens

zum 06.05.1994 übergeben wird. Weiterhin hat uns Herr v. E.

versichert, daß diese Zeichnungen alle Schnittstellen zu den an-

schließenden Anlagen klären werden und daß er bei noch auf-

tretenden Fragen unverzüglich zur Klärung beitragen wird.

Dies ist der letzte Termin, den wir Ihnen in dieser Angelegenheit

zugestehen können!

Sollte dieser o.g., zugesagte Termin von I. ungenutzt verstrei-

chen, behalten wir uns vor, unsere Ihnen unter Vorbehalt erteilten

Aufträge zu annullieren.

Eine evtl. weitere Zusammenarbeit kann nur unter dem Vorbehalt

geschehen, daß I. unseren Vorgaben entsprechend handelt."

Am 7. Mai 1994 lieferte die Hauptschuldnerin Pläne. Der Kläger, der

diese mit Schreiben vom 9. Mai 1994 als unzureichend beanstandet hatte,

"kündigte" den Vertrag durch Schreiben vom 13. Mai 1994. Er hat seine Forde-

rung nach Klageerhebung an einen Gläubiger abgetreten und begehrt nunmehr

Zahlung an diesen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Dagegen hat

das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der

Kläger in erster Linie sein Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem

Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem

auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen

war.

I. Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung der Beklagten zur Zah-

lung aus der Bürgschaft verneint, weil die Hauptschuldnerin zur Erstattung der

Anzahlung nicht verpflichtet sei. Der Hauptschuldnerin stehe ein über den Be-

trag von 124.000 DM hinausgehender Vergütungsanspruch zu. Das Beru-

fungsgericht hat die Erklärung des Klägers vom 13. Mai 1994 als Kündigung

nach § 649 BGB behandelt und dabei offengelassen, ob die Erklärung auch als

Rücktritt ausgelegt werden könne. Das Vorliegen der Voraussetzungen eines

Rücktrittsrechts hat das Berufungsgericht verneint. Die Überlassung von Plä-

nen und Zeichnungen sei nur Nebenpflicht gewesen. Zudem sei die gesetzte

Frist nur um einen Tag überschritten worden; damit fehle es an einer erhebli-

chen Leistungsverzögerung, was einem Rücktritt nach Treu und Glauben ent-

gegenstehe. Schließlich habe es an einer vorausgegangenen hinreichend

deutlichen Ablehnungsandrohung gefehlt, weil sich der Kläger Schritte lediglich

vorbehalten habe und der Vorbehalt zudem andere Aufträge betroffen habe.

II. 1. Das Berufungsgericht hat nicht abschließend geprüft, ob die "Kün-

digung" des Vertrags als Erklärung eines Rücktritts ausgelegt werden kann.

Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Klägers davon auszu-

gehen, daß in der Erklärung ein Rücktritt liegt. Eine eigenständige Auslegung

der Erklärung ist dem Senat im Rahmen einer revisionsrechtlichen Prüfung

schon deshalb nicht möglich, weil nicht auszuschließen ist, daß noch weitere

Feststellungen zu treffen sind, die für die Auslegung von Bedeutung sein kön-

nen, wie dies die Revision unter Hinweis auf das Schreiben des Klägers vom

2. Mai 1994 geltend macht. Allerdings sprechen der Wortlaut der Erklärung und

die Äußerung dahin, die erbrachten Leistungen anerkennen zu wollen, zu-

nächst für eine Kündigungserklärung. Andererseits weist der Sachverhalt die

Besonderheit auf, daß auf der Erstellung und Lieferung des Fundamentplans

weitere Leistungen der Hauptschuldnerin aufbauen sollten. – Zudem kann aus

einer bestimmten Wortwahl nicht ohne weiteres geschlossen werden, daß der

Erklärende eine ihm möglicherweise ungünstigere Rechtsfolge abschließend

habe wählen wollen (vgl. für das Verhältnis von Schadensersatzanspruch und

Rücktritt Staudinger/Otto, 13. Bearb. 1995, § 326 BGB Rdn. 174: BGH, Urt. v.

10.2.1982 - VIII ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280; Urt. v. 11.5.1988

- VIII ZR 138/87, NJW-RR 1988, 1100).

2. Auf der Grundlage eines demnach in Betracht zu ziehenden Rücktritts

nach § 636 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB kann das angefochtene Urteil keinen Be-

stand haben. Diese Bestimmung knüpft das Rücktrittsrecht an die nicht recht-

zeitige Herstellung des Werks. Verzug im Sinn der §§ 284 ff., 326 BGB ist da-

bei nicht erforderlich (Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 115/90, NJW-RR 1992, 1141,

1142). Entgegen der Auffassung der Revision ist dabei nicht maßgeblich, ob

der Unternehmer eine Hauptleistungspflicht nicht rechtzeitig erfüllt hat, denn

anders als etwa die Regelung in § 326 BGB knüpft § 636 BGB nicht an die Lei-

stungspflicht in einem gegenseitigen Vertrag, sondern an die (gänzliche oder

teilweise) nicht rechtzeitige Herstellung des Werks und damit zunächst an die

Gesamtheit der werkvertraglich geschuldeten Leistungen an. Das Rücktritts-

recht besteht unabhängig von der Einordnung als Haupt- oder Nebenleistungs-

pflicht hinsichtlich der gesamten, noch nicht erbrachten Werkleistungen jeden-

falls dann, wenn - wie vorliegend - eine werkvertraglich geschuldete Leistung

nicht rechtzeitig erbracht wird, auf der vom Unternehmer geschuldete weitere

Leistungen aufbauen und infolge der nicht rechtzeitig erbrachten Leistung der

Eintritt des vertragsgemäß geschuldeten Erfolgs gefährdet ist. Ob dies der Fall

ist, hätte das Berufungsgericht schon deshalb näher prüfen müssen, weil es

nach dem Vortrag des Klägers und der Streithelferin, mit dem sich das Beru-

fungsgericht nicht im einzelnen auseinandergesetzt hat, auf die Fundamentie-

rung für die Funktionsfähigkeit der Trennschleifmaschine wesentlich ankam.

Das Berufungsgericht zieht nicht in Zweifel, daß sich der Kläger mit sei-

ner Erklärung vom 13. Mai 1994 von den mit der Hauptschuldnerin getroffenen

Vereinbarungen (durch Rücktritt oder Kündigung) nicht nur im Umfang des zu

erstellenden Fundamentplans, sondern auch wegen der Lieferung der Trenn-

schleifmaschine lösen wollte. Hiervon ist im Revisionsverfahren deshalb aus-

zugehen.

3. Die Revision wendet sich mit Erfolg auch gegen die weitere Begrün-

dung des Berufungsgerichts, die Fristüberschreitung sei so geringfügig gewe-

sen, daß sie nach Treu und Glauben einem Rücktritt entgegenstehe.

a) Die Verpflichtung der Hauptschuldnerin zur Lieferung des Funda-

mentplans ist mit dem Abruf dieser Leistung im Februar 1994 fällig geworden.

Dies ergibt sich aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen.

b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß der Hauptschuldne-

rin Frist zum 6. Mai 1994 gesetzt worden sei und daß diese am 7. Mai 1994

Pläne geliefert habe. Damit ist die Lieferung der Pläne erst nach Ablauf der

gesetzten Frist erfolgt. Feststellungen, wonach die Fristsetzung unangemessen

kurz gewesen wäre - worauf die Revisionserwiderung verweist - , sind nicht

getroffen. Somit ist für das Revisionsverfahren von einer ausreichenden Frist-

setzung auszugehen, zumal sich die Hauptschuldnerin auf die gesetzte Frist

eingelassen hat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt.

c) Das Berufungsgericht hat zu der behaupteten Mangelhaftigkeit der am

7. Mai 1994 übergebenen Pläne ausgeführt, die in ihnen enthaltenen Fehler

seien so geringfügig und leicht zu beheben gewesen, daß der Kläger nach sei-

nen eigenen Angaben im Schreiben vom 13. Mai 1994 ohne Nachbesserung

kurzfristig seine verbindlichen Fundamentpläne habe erstellen können. Die

Revision rügt insoweit zu Recht, daß sich das Berufungsgericht nicht mit dem

Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. S. auseinandergesetzt hat, nach

dem diese Pläne unbrauchbar waren. Soweit das Berufungsgericht in anderem

Zusammenhang darauf abstellt, daß es dem Kläger zuzumuten gewesen sei,

die Fehler zunächst zu rügen und eventuell durch die Hauptschuldnerin kurzfri-

stig beseitigen zu lassen, stellt dies keine hinreichende sachliche Auseinan-

dersetzung mit dem Prozeßstoff dar (§ 286 ZPO). Daß die übergebenen Pläne

erfüllungstauglich waren, hatte mangels erfolgter Abnahme die Beklagte dar-

zulegen. Dem angefochtenen Urteil läßt sich nicht entnehmen, daß ihr dies

gelungen wäre. Waren die Pläne aber unbrauchbar, kann die Fristüberschrei-

tung nicht wegen ihrer Überlassung am 7. Mai 1994 als geringfügig angesehen

werden, weil in diesem Fall die Fristüberschreitung nicht an diesem Tag endete

(vgl. Sen. Urt. v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 348). Auf Ge-

währleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB mußte sich der Kläger vor Ab-

nahme des Werks nicht verweisen lassen, wie sich aus § 636 Abs. 1 Satz 1

2. Alt. und Satz 2 BGB ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 8/96, NJW

1999, 2046, 2047; Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50).

4. a) Das Berufungsgericht ist der Ansicht, einem Rücktritt des Klägers

stehe entgegen, daß die Fristsetzung nicht mit einer hinreichend deutlichen

Ablehnungsandrohung verbunden gewesen sei, weil sich der Kläger Schritte

nur vorbehalten habe. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Den rechtlichen Maßstab für die Anforderungen an die qualifizierte Frist-

setzung im Sinn des § 636 BGB stellt § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Danach

entsteht ein Rücktrittsrecht wegen verspäteter Herstellung des Werks regel-

mäßig erst, nachdem dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklä-

rung gesetzt worden ist, daß nach deren Ablauf die Leistung abgelehnt werde,

und nachdem der Unternehmer die Frist ohne vollständige Herstellung des

Werks hat verstreichen lassen (Sen. Urt. v. 17.12.1996 - X ZR 74/95, NJW-RR

1997, 622, 623).

b) Das Berufungsgericht meint, der "Vorbehalt" in dem Schreiben des

Klägers vom 2. Mai 1994 habe nicht den Auftrag über die Trennschleifmaschi-

ne, sondern andere, nur unter Vorbehalt erteilte Aufträge betroffen. Sollte die

Erklärung tatsächlich in dieser Weise zu verstehen sein, wäre es indessen

nicht nachvollziehbar und als Verstoß gegen die Denkgesetze anzusehen,

hieraus abzuleiten, daß hinsichtlich der geschuldeten Leistungen in bezug auf

die Trennschleifmaschine keine Ablehnungsandrohung erfolgt sei, weil die Er-

klärung dann mit den Leistungen bezüglich dieser Maschine nichts zu tun ge-

habt hätte.

c) Das Berufungsgericht hat zudem, wie die Revision mit Recht rügt, den

Inhalt des Schreibens vom 2. Mai 1994 nicht ausgeschöpft. Denkbar wäre auch

ein Verständnis, daß sich entgegen der vom Berufungsgericht geäußerten

Auffassung der "Vorbehalt" - zumindest auch - auf die geschuldeten Leistungen

hinsichtlich der Trennschleifmaschine bezogen. Dann mag eine isolierte Beur-

teilung der Erklärung des Klägers, er behalte sich vor, Aufträge zu annullieren,

hinzunehmen sein, daß damit eine hinreichend deutliche Ablehnungsandro-

hung nicht ausgesprochen worden sei (vgl. Staudinger/Otto aaO, § 326 BGB

Rdn. 93). Jedoch hat das Berufungsgericht in seine Beurteilung, die den Um-

ständen des Falls Rechnung tragen muß, nicht einbezogen, daß der Kläger

unter graphischer Hervorhebung einen "letzten" Termin gesetzt hat, was für

eine Ablehnungsandrohung sprechen konnte. Das Berufungsgericht wird bei

seiner erneuten Befassung mit der Sache zu erwägen haben, daß der Ernst der

Lage auch dadurch betont wurde, daß eine etwaige weitere Zusammenarbeit

uneingeschränkt davon abhängig gemacht wurde, daß die Hauptschuldnerin

den Vorgaben des Klägers entsprechend handelte.

III. Darauf, ob der Kläger zur außerordentlichen Kündigung berechtigt

war, kommt es nur dann an, wenn ein wirksamer Rücktritt vom Vertrag nicht

erfolgt ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtzug

Gelegenheit haben, diese Frage erneut unter Berücksichtigung der Einzelum-

stände von Verzögerung und Mangelhaftigkeit der Erstellung des Fundament-

plans zu prüfen.

IV. Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung wiederum

zu dem Ergebnis gelangen, daß sich der Kläger nur auf § 649 BGB stützen

konnte, erwiese sich der Angriff gegen die Höhe der zu berücksichtigenden

Vergütungsforderung der Hauptschuldnerin als nicht begründet. Diese hat ihre

Ersparnisse beziffert. Es ist grundsätzlich Sache des Bestellers, höhere Auf-

wendungen darzutun und zu beweisen, als sie sich der Unternehmer anrech-

nen läßt (Sen. Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 133/90, NJW-RR 1992, 1077). Die Revi-

sion zeigt nicht auf, daß die Hauptschuldnerin auch im Sinn der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs (u.a. BGHZ 131, 362, 365 f; BGHZ 140, 263,

265 f; Sen.Urt. v. 27.10.1998 - X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 420) ihre Erspar-

nisse nicht ausreichend dargelegt hätte.

Rogge

Jestaedt

Melullis

Keukenschrijver Mühlens