BGH Urteil vom 28.03.2001 – XII ZR 128/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 128/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. März 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Hahne, Sprick, Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 9. März 1998 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als die Klage in Höhe eines Teilbetrages von

13.971,50 DM nebst Zinsen erfolglos geblieben ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt von dem im Juli 1993 zum Konkursverwalter über

das

Vermögen

des

G.

e.V. ernannten Beklagten für die Monate September 1993 bis September

1994 Mietzins und Nebenkostenvorauszahlungen für Gewerberäume, die der

Gemeinschuldner 1991 von den Rechtsvorgängern des Klägers gemietet hatte.

Der Nettomietzins war für die Zeit bis August 1994 mit 12.031,50 DM monatlich

vereinbart, nämlich 13.381,50 DM abzüglich Heizkostenvorschuß (825 DM +

Dachgeschoß 50 qm x 1,50 DM =) 900 DM und abzüglich Betriebskostenvor-

schuß (412,50 DM + Dachgeschoß 50 qm x 0,75 DM =) 450 DM.

Die Parteien streiten über den Zeitraum, in dem der Kläger dem Be-

klagten den ungehinderten Zutritt zu den Mieträumen durch Auswechslung der

Schlösser verwehrt hat.

Die Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Land-

gerichts blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich seine Revision, die der Senat

wegen des auf den Zeitraum vom 1. September bis 5. Oktober 1993 entfallen-

den Teilbetrages der Nettomiete von 13.971,50 DM angenommen hat.

Die Revision führt im Umfang der Annahme zur Aufhebung und Zurück-

verweisung.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Beklagte

schulde dem Kläger für die Zeit, in dem ihm durch das Auswechseln der

Schlösser der Gebrauch der Mietsache entzogen worden sei, keinen Mietzins.

Dies greift auch die Revision nicht an.

Zu Recht erhebt die Revision jedoch Verfahrensrügen gegen die Fest-

stellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe die Schlösser bereits im Au-

gust 1993 ausgetauscht.

Dies entspricht zwar dem ursprünglichen Vortrag des Klägers in der Kla-

geschrift, den sich der Beklagte in der Klageerwiderung zu eigen gemacht hat.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt darin jedoch kein Ge-

ständnis des Klägers im Sinne des § 288 ZPO, welches nur unter den Voraus-

setzungen des § 290 ZPO hätte widerrufen werden können. Macht sich eine

Partei die ihr günstige Behauptung der anderen zu eigen, tritt die Wirkung des

§ 288 ZPO nämlich nur ein, wenn die Parteien darüber vorbehaltlos mündlich

verhandeln (vgl. Senatsurteile vom 29. September 1999 - XII ZR 243/97 -

BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Vorbringen, widerrufenes 1 und vom 16. April 1997

- XII ZR 103/95 - BGHR ZPO § 288 Geständniswirkung 1), sich also über diese

Frage tatsächlicher Art in mindestens einer mündlichen Verhandlung einig sind

(vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1977 - IV ZR 131/76 - FamRZ 1978, 332,

333 f.). An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Denn noch vor der mündlichen

Verhandlung vor dem Landgericht am 24. April 1996 hat der Kläger seinen

Vortrag mit Schriftsatz vom 17. Januar 1996 dahingehend korrigiert, er habe

die Schlösser erst am 6. Oktober 1993 austauschen lassen, und hierfür sowohl

in diesem Schriftsatz als auch erneut in der Berufungsbegründung Zeugenbe-

weis angeboten.

Dieses Beweisangebot durfte das Berufungsgericht nicht mit der Be-

gründung übergehen, der neue Vortrag des Klägers sei unbeachtlich, weil er im

Widerspruch zu dessen Angaben in den vorprozessualen Schreiben vom

8. Februar, 18. April und 27. Juni 1994 stehe, denen zu entnehmen sei, daß

der Austausch der Schlösser vor der am 13. September 1993 erzielten Eini-

gung der Parteien über die Aufgabe des dem Kläger zustehenden Vermieter-

pfandrechts vorgenommen und im Anschluß an diese Einigung wieder rück-

gängig gemacht worden sei. Auch wenn die Würdigung dieser Schreiben durch

das Berufungsgericht revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, verstößt es

gegen das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung, das Gegenteil einer

im Prozeß behaupteten Tatsache allein aufgrund solcher vorprozessualen Äu-

ßerungen als erwiesen anzusehen (vgl. BGH, Urteile vom 13. März 1996

- VIII ZR 186/94 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Beweisantrag, Ablehnung 16 und

vom 8. November 1995 - VII ZR 227/94 - LM § 138 ZPO Nr. 36).

Ob die Schlösser bereits im August 1993 ausgewechselt wurden und die

auf Zahlung für die Zeit ab 1. September 1993 gerichtete Klage daher insge-

samt unbegründet ist, oder ob der Austausch der Schlösser erst am 6. Oktober

1993 erfolgte, so daß der Klage in Höhe des auf die Zeit vom 1. September bis 5. Oktober 1993 entfallenden Nettomietzinses von (12.031,50 DM x 1 5/31 =)

13.971,50 DM nebst Zinsen stattzugeben ist, wird das Berufungsgericht viel-

mehr im Rahmen der abschließenden Würdigung nach § 286 ZPO unter Ein-

beziehung des Ergebnisses der verfahrensrechtlich gebotenen und nachzuho-

lenden Beweisaufnahme zu beurteilen haben.

Blumenröhr Hahne Sprick

Weber-Monecke Wagenitz