BGH Urteil vom 05.04.2001 – I ZR 132/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 132/98

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Verkündet am: 5. April 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Gesamtvertrag privater Rundfunk

UrhWG §§ 12, 13 Abs. 3, § 16 Abs. 4 Satz 3

a) Dem Oberlandesgericht, das den Inhalt eines Gesamtvertrages nach § 12 UrhWG zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Nutzervereinigung rechtsgestaltend festsetzt, ist ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt. Grundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung sind die mit der Verwertung erzielten geldwerten Vorteile (§ 13 Abs. 3 UrhWG). Im einzelnen hat sich das Oberlandesgericht an früheren Vereinbarungen zwischen den Parteien sowie daran zu orientieren, was diese oder eine andere Verwer- tungsgesellschaft mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzun- gen vereinbart hat. Einen Anhaltspunkt für eine angemessene Regelung bie- tet auch der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfah- ren nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 14c UrhWG.

b) Die Festsetzung eines Gesamtvertrages kann im Revisionsverfahren – abge- sehen von gerügten Verfahrensverstößen – nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Begrün- dung der festsetzenden Entscheidung muß dem Revisionsgericht allerdings die Möglichkeit geben, in eine solche – eingeschränkte – Überprüfung einzu- treten. Insbesondere muß sich aus ihr ergeben, weshalb von vergleichbaren

Regelungen in früheren oder anderen Gesamtverträgen abgewichen oder Vorschlägen der Schiedsstelle nicht gefolgt wird.

BGH, Urt. v. 5. April 2001 – I ZR 132/98 – OLG München

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die

Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 26. März 1998 unter Zurückweisung

der Anschlußrevision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben,

– als in § 2 des festgesetzten Gesamtvertrages sowie in Ziffer 3 des

GVL-Tarifs (Anlage B zum Gesamtvertrag) ein Gesamtvertragsrabatt

in Höhe von 20 % vorgesehen ist,

– als in Ziffer 1 des genannten Tarifs für die dort aufgeführten Musi-

kanteile (lit. a bis c) Vergütungssätze von 7,23 %, 4,52 % und

2,25 % genannt sind und

– als in Ziffer 2 des genannten Tarifs keine Pauschalierung für die dort

genannten Abzüge vorgesehen ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und der

Anschlußrevision, an das Oberlandesgericht München zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Ansprü-

che der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 76 Abs. 2, § 86 UrhG

wahrnimmt. Sie begehrt mit der vorliegenden Klage die Festsetzung eines Ge-

samtvertrages nach § 12 UrhWG. Die Beklagten sind Vereinigungen privater

Hörfunksender. Zu ihren Mitgliedern zählen fast alle entsprechenden Sendeun-

ternehmen; zusammengerechnet hatten die Beklagten zur Zeit der Einleitung des

vorliegenden Verfahrens 224 Mitglieder.

Zwischen der Klägerin und den Vereinigungen der privaten Sendeunter-

nehmen bestand schon in der Vergangenheit ein Gesamtvertrag, den die Klägerin

fristgerecht zum 31. Dezember 1993 mit dem Ziel gekündigt hat, eine Reihe von

Änderungen zu vereinbaren. Dem Abschluß dieses Gesamtvertrages war 1988

ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 2 UrhWG) vorausgegangen.

Danach sollte die an die Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Musikanteil

an der Sendezeit und den Werbeerlösen bemessen werden; bei einem Musikan-

teil von weniger als 25 % sollte die Vergütung 1,125 %, bei einem Musikanteil

zwischen 25 % und unter 50 % 2,25 % und bei einem Musikanteil von 50 % und

mehr 4,5 % der Werbeerlöse betragen; für die Mitglieder der beteiligten Nutzer-

vereinigungen war der übliche Gesamtvertragsnachlaß von 20 % vorgesehen.

Dieses Grundschema für die Berechnung der Vergütungssätze wurde im Gesamt-

vertrag übernommen. Dagegen wurde von dem Vorschlag der Schiedsstelle inso-

weit abgewichen, als einerseits nicht von den Brutto-, sondern von den Nettoerlö-

sen (nach Abzug von Agenturprovisionen bis höchstens 15 %, von Mengenra-

batten und Skonti sowie von Handelsvertreterprovisionen) ausgegangen und an-

dererseits dadurch eine Begrenzung der Vergütung nach unten vereinbart wurde,

daß Werbeerlöse von mindestens 500.000 DM zugrunde zu legen waren; auch

der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Einführungsrabatt für die ersten beiden

Betriebsjahre wurde nicht vereinbart. Der Inhalt des Gesamtvertrages stimmt mit

dem Tarif der Klägerin vom 28. November 1988 für die Verwendung erschienener

Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen überein.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Musik und damit auch die von ihr ver-

tretenen Rechte der Interpreten und Produzenten hätten für die privaten Sender

in den letzten Jahren eine größere Bedeutung und damit auch eine höhere Wer-

tigkeit erlangt. Maßgeblich sei dafür nicht nur die gestiegene Qualität der Wieder-

gabe, sondern auch der Umstand, daß sich viele Sender über die Art der gesen-

deten Musik definierten. Außerdem seien die Musikanteile an der Sendezeit ge-

stiegen, was eine Anpassung erforderlich mache. Ferner seien die Abzüge von

den Bruttoeinnahmen wesentlich höher als ursprünglich erwartet. Schließlich

müßten die Einnahmen aus Sponsoring bei Ermittlung der Erlöse mitgerechnet

werden.

Die Klägerin hat im Jahre 1994 ein Verfahren vor der Schiedsstelle einge-

leitet und den Abschluß eines neuen Gesamtvertrages begehrt. Ihr Vorschlag für

einen neuen Vertrag zeichnete sich vor allem durch zwei Punkte aus: Um den hö-

heren Musikanteilen Rechnung zu tragen, sollten zwei zusätzliche Staffelungen

eingeführt werden, so daß sich insgesamt fünf Stufen ergäben (von 8 % Vergü-

tung bei mindestens 80 % über 6,5 % bei mindestens 65 %, 5 % bei mindestens

50 %, 2,5 % bei mindestens 25 % bis zu 1,25 % bei unter 25 % Musikanteil). Au-

ßerdem sollten die Abzüge von den Bruttoerlösen (Rabatte, Skonti, Provisionen)

pauschal mit 15 % festgesetzt werden. Die Beklagten sind dem Antrag der Kläge-

rin vor der Schiedsstelle entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten, die

bisherige Staffelung sei angemessen; der Musikanteil der privaten Hörfunksender

liege im Durchschnitt keineswegs bei über 80 %, sondern deutlich darunter. Ein

Vergleich mit dem ARD-Hörfunk zeige jedoch, daß die im alten Gesamtvergleich

vorgesehenen Vergütungssätze zu hoch seien. Die Beklagten haben daher auf

der Grundlage der bisherigen Staffelung niedrigere Vergütungssätze von 3 %

(Musikanteil mindestens 50 %), 1,5 % (Musikanteil mindestens 25 %) und 0,75 %

(Musikanteil unter 25 %) vorgeschlagen.

In ihrem den Parteien nach § 14a Abs. 2 UrhWG unterbreiteten Einigungs-

vorschlag vom 29. Februar 1996 ist die Schiedsstelle von einem als angemessen

anzusehenden mittleren Vergütungssatz von 4,52 % bei einem Musikanteil von

mindestens 50 % ausgegangen. Dabei hat sich die Schiedsstelle an den Bedin-

gungen orientiert, die schon seit langem für die öffentlich-rechtlichen Hörfunksen-

der gelten und die für die werbefinanzierten Sendungen generell einen Vergü-

tungssatz von 4,52 % vorsehen (vgl. auch den Einigungsvorschlag der Schieds-

stelle vom 1. März 1996 im Parallelverfahren I ZR 32/99). Ausgehend von diesem

Mittelwert hat die Schiedsstelle zwei weitere Staffelungen – 2,25 % bei einem

Musikanteil von mindestens 25 % und 7,23 % bei einem Musikanteil von minde-

stens 80 % vorgeschlagen. Ferner hat die Schiedsstelle – dem Anliegen der Klä-

gerin entsprechend – in ihrem Vorschlag eine Pauschalierung der Abzüge für Ra-

batte, Skonti und Provisionen vorgesehen, diese Pauschale allerdings anders als

die Klägerin nicht mit 15 %, sondern mit 20 % angesetzt. In den übrigen Punkten

– Gesamtvertragsrabatt von 20 %, keine Mindestvergütung, kein Einführungsra-

batt in den ersten Betriebsjahren eines neuen Senders – entspricht der Eini-

gungsvorschlag den Anträgen der Parteien. Dem Einigungsvorschlag haben bei-

de Parteien widersprochen (§ 14a Abs. 3 Satz 1 UrhWG).

Das Klageziel, das die Klägerin mit ihrer Klage auf Festsetzung eines Ge-

samtvertrages verfolgt, baut auf dem Vorschlag der Schiedsstelle auf. Der Ge-

samtvertrag, dessen Festsetzung sie beantragt hat, sieht jedoch – entgegen dem

Vorschlag der Schiedsstelle – keinen Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % für

die Mitglieder der beklagten Nutzervereinigungen vor. Die Klägerin hat die An-

sicht vertreten, der Vorschlag der Schiedsstelle sei widersprüchlich, weil er sich

einerseits an den Bedingungen für den öffentlich-rechtlichen Hörfunk orientiere,

andererseits aber außer acht lasse, daß es dort einen Gesamtvertragsrabatt nicht

gebe. Es müsse daher der von der Schiedsstelle vorgesehene Rabatt gestrichen

oder von einem höheren Mittelwert (5,65 % statt 4,52 %) ausgegangen werden.

Der Gesamtvertrag, dessen Festsetzung die Klägerin beantragt hat, enthält

als Anlage B den nachstehend wiedergegebenen Tarif:

GVL-Tarif

für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen

1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen

beträgt

a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Brutto-Erlöse. Soweit die Einnahmen aus einer anderen Tätigkeit der Sender als dem Senden von Programmen stammen, sind diese Einnahmen nicht zu berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit eine selbständige abgeschlossene Be- triebseinheit bildet, bei der Einnahmen und Ausgaben gesondert abgerechnet werden.

Die Einnahmen gemäß Satz 1 vermindern sich pauschal um 20 % für Rabatte, Skonti, Agentur- und Handelsvertreterprovisionen. Dies gilt nicht für Einnahmen von Vermarktungsorganisationen, von denen diese Aufwendungen vertraglich vereinbart einbehalten werden.

3. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.

4. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich u.a. gegen die

Höhe der Vergütungssätze gewandt; das Gebot der Gleichbehandlung gebiete es,

die privaten Sender nicht stärker zu belasten als die öffentlich-rechtlichen An-

stalten, die im Durchschnitt aller ihrer Einnahmen – Gebühren und Werbeerlöse –

nur mit 1,7 % belastet würden. Ferner sind sie dafür eingetreten, daß Provisionen,

Rabatte und Skonti nach wie vor unbeschränkt abgezogen werden könnten, daß

keine zusätzlichen Vergütungsstaffeln eingeführt und der Gesamtvertragsrabatt

beibehalten werden. Die Beklagten haben ihrerseits die Festsetzung eines Ge-

samtvertrages beantragt, der als Anlage B den nachfolgend wiedergegebenen

Tarif enthält:

GVL-Tarif

für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen

1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen

beträgt

1.1 1,70 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ- gern aus dem Repertoire der GVL mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

1.2 0,85 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ- gern aus dem Repertoire der GVL mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

2. Werbeerlöse im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung im Programm und aus Sponsorschaft am Programm erzielten Einnahmen ohne Umsatzsteuer. Agentur- vergütungen (AE) gehören nicht zu diesen Einnahmen. Tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seiner Preisliste nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren, sind keine Einnahmen. Der Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbe- agenturen sind (Radio-Kombis), ist den tatsächlichen Einnahmen nicht hinzuzu- rechnen, soweit er vertraglich vereinbart ist. Darüber hinaus sind umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB nicht Bestandteil der Werbeerlö- se, wenn ihre Entstehung urkundlich nachgewiesen wird.

3. Die Vergütungsbeträge ermäßigen sich im ersten Betriebsjahr eines Senders auf ein Fünftel, im zweiten auf zwei Fünftel, im dritten auf drei Fünftel, im vierten auf vier Fünftel. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sender vor oder nach dem 1. Januar 1994 seinen Betrieb aufgenommen hat.

4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.

5. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlos-

sen ist, ermäßigen sie sich um 20 %.

6. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.

Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage ei-

nen Gesamtvertrag festgesetzt, der – dem Vorschlag der Schiedsstelle und dem

Klageantrag folgend – drei Staffeln (mindestens 80 %, mindestens 50 % und min-

destens 25 % Musikanteil) mit den Vergütungssätzen in Höhe von 7,23 %, 4,52 %

und 2,25 % enthält, der jedoch – insoweit dem Antrag der Beklagten folgend – ei-

nen Gesamtvertragsrabatt vorsieht und Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisio-

nen uneingeschränkt zuläßt. Die den Tarif enthaltende Anlage B zum Gesamtver-

trag lautet nach der Festsetzung durch das Oberlandesgericht wie folgt:

GVL-Tarif

für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen

1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen

beträgt

a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträ-

gern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft

erzielten Erlöse ohne Umsatzsteuer.

Die Erlöse vermindern sich

– um die Agentur-Vergütungen (AE),

– um tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auf- tragserteilung vom Veranstalter in seinen Preislisten nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren und tatsächlich gewährt wurden,

– um umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB, wenn ih-

re Entstehung urkundlich nachgewiesen wird,

– um den Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis), soweit er vertraglich vereinbart ist.

Soweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendeunternehmen als dem Sen- den von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser Programme stammen, sind diese Erlöse nicht zu berücksichtigen.

3. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlos-

sen ist, ermäßigen sich die Vergütungsbeträge um 20 %.

4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Umsatzsteuer.

5. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie das Urteil des

Oberlandesgerichts in zweierlei Hinsicht angreift: Zum einen wendet sie sich ge-

gen die Höhe der Vergütungssätze und beantragt eine Festsetzung auf 9,04 %,

5,65 % und 2,81 %, so daß sich nach Abzug des Gesamtvertragsrabatts Prozent-

sätze von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % ergeben. Zum anderen begehrt sie eine

pauschale Beschränkung der Abzüge nach Ziffer 2 des Tarifs bis zu einem Er-

lösanteil von 20 %. Die Beklagten treten der Revision der Klägerin entgegen. Mit

ihrer Anschlußrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen

sie im wesentlichen ihren vor dem Oberlandesgericht gestellten Antrag weiter

(Vergütungssätze von 1,7 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % und von

0,85 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 %; niedrigere Vergütungssätze

in den ersten vier Betriebsjahren eines neuen Senders).

I. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung der Festsetzung des Ge-

samtvertrages ausgeführt:

Für die Bestimmung der angemessenen Vergütung als Entgelt für die Nut-

zung der Leistungsschutzrechte sei von den geldwerten Vorteilen auszugehen,

die durch die Verwertung erzielt würden. Maßgeblich sei dabei der erwirtschaftete

Umsatz, soweit er in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des ge-

schützten Guts stehe. Angemessen sei in der Regel, was üblich sei, wobei eine

Veränderung der Orientierungsmaßstäbe seit früheren Festlegungen zu berück-

sichtigen sei. Ferner sei das Gleichbehandlungsgebot zu beachten, wobei als

Vergleichsmaßstab vor allem frei vereinbarte Regelungen geeignet seien. Der

von der Klägerin gekündigte Gesamtvertrag, der auf der Grundlage eines Eini-

gungsvorschlags der Schiedsstelle von den Vertragsparteien ausgehandelt wor-

den sei, stelle danach die maßgebliche Grundlage für die Neufestsetzung dar.

Die von der Klägerin erstrebte Erhöhung der mittleren Vergütungssätze rechtferti-

ge sich nicht durch eine seitherige Veränderung der maßgeblichen Umstände.

Der Einsatz moderner Aufnahme-, Herstellungs- und Wiedergabetechniken habe

die Tonqualität nicht derart gesteigert, daß von einer höheren Wertigkeit der

Sendungen ausgegangen werden könne. Daß der Musikstil heute stärker als frü-

her zur Charakterisierung des jeweiligen Senders, zur Ausrichtung auf bestimmte

Hörerkreise und damit verbunden auch zu erhöhten Werbeeinnahmen beitrage,

sei eher die Leistung des Senders. Dagegen beruhe die Steigerung der Werbe-

einnahmen sehr wohl auf der Steigerung des Musikanteils, was sich auf die Staf-

felung auswirken müsse.

Für die Angemessenheit eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % spre-

che nicht nur die bisherige Gesamtvertragsregelung, sondern vor allem auch der

Umstand, daß die Vergütung der Klägerin für die Nutzung im öffentlich-rechtlichen

Hörfunk, soweit es um das Werberahmenprogramm gehe, ebenfalls mit diesem

Prozentsatz der Werbeeinnahmen berechnet werde. Der Gleichbehandlungs-

grundsatz erfordere es, für diese beiden Fälle die gleichen Vergütungen vorzuse-

hen. Nicht abzustellen sei dagegen auf den Mischsatz von 1,7 %, der sich bei ei-

ner Zusammenrechnung aller Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sender erge-

be. Denn bei den Gebühreneinnahmen und den Werbeeinnahmen handele es

sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Die Einführung einer weiteren Staffel

bei einem Musikanteil von über 80 % sei im Hinblick auf die Sender mit hohem

Musikanteil angemessen. Zwar kenne der Gesamtvertrag für den öffentlich-

rechtlichen Hörfunk eine solche Staffelung nicht; diese sei aber im Hinblick auf

den im Durchschnitt höheren Musikanteil der privaten Sender gerechtfertigt. Eine

Beschränkung oder Pauschalierung der Abzüge für Rabatte, Skonti, Provisionen

und Agenturvergütungen sei nicht geboten. Denn es handele sich hierbei teilwei-

se um echte Erlösschmälerungen, teilweise um Vermarktungskosten, deren Ab-

zug aber auch in der Vergangenheit üblich gewesen sei. Ferner liege in der Re-

gelung über den Gesamtvertragsrabatt kein Verstoß gegen das Gleichbehand-

lungsgebot. Zwar enthalte der Tarif für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine

entsprechende Regelung. Dies habe aber darin seinen Grund, daß sich durch

den Gesamtvertrag mit den Beklagten der Arbeitsaufwand der Klägerin ganz er-

heblich reduziere, während bei den öffentlich-rechtlichen Sendern durch den Ge-

samtvertrag keine solche Ersparnis eintrete. Es könne auch nicht davon ausge-

gangen werden, daß der Gesamtvertragsrabatt in dem dort geltenden Vergü-

tungssatz von 4,52 % bereits eingerechnet sei.

Eine Kappung oder pauschale Berücksichtigung der Abzüge auf 15 % – wie

von der Klägerin ursprünglich gefordert – oder auf 20 % – wie von der Schieds-

stelle vorgeschlagen und nunmehr von der Klägerin beantragt – erscheine nicht

angezeigt. Die Abrechnung nach Aufwand entspreche am ehesten der Angemes-

senheit, weil sich auf diese Weise je nach Größe, Marktstellung und Konkurrenz-

situation unterschiedliche Sätze bei den einzelnen Sendeunternehmen ergäben

und der Musikanteil damit individuell gewichtet werden könne. Im Hinblick auf die

rechnerische Erfaßbarkeit der Beträge und der Kontrollbefugnis der Klägerin

sprächen auch Gründe der Praktikabilität nicht gegen die bisherige Regelung. Ei-

ne willkürliche Neuschaffung abzugsfähiger Kosten sei nicht zu befürchten.

Schließlich sei auch ein besonderer Einführungstarif für junge Sender nicht

geboten, zumal auch der alte Vertrag – trotz eines entsprechenden Vorschlags

der Schiedsstelle – eine solche Vergünstigung nicht enthalten habe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klä-

gerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. Dagegen ist

die Anschlußrevision der Beklagten unbegründet.

1. Zum Umfang der Anfechtung:

Die Parteien haben die Revision und die Anschlußrevision jeweils in wirk-

samer Weise beschränkt.

Allerdings ist eine Beschränkung des Streitstoffs durch das Rechtsmittel der

Revision nur insoweit möglich, als es sich um einen rechtlich und tatsächlich

selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, der in recht-

licher und tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozeßstoff behan-

delt werden kann (BGHZ 45, 287, 289; 53, 152, 155; 76, 397, 398 f.; Müller-Rabe,

NJW 1990, 283 f. m.w.N.). Im Hinblick hierauf ist bei der Festsetzung des Inhalts

eines Gesamtvertrages zu beachten, daß vertragliche Bestimmungen häufig im

Zusammenhang mit anderen stehen und die Angemessenheit des festgesetzten

Vertrages in der Summe der Vorzüge und Nachteile liegt, die die einzelnen ver-

traglichen Bestimmungen jeder Vertragspartei bieten. Gleichwohl verhält es sich

nicht so, daß die Festsetzung des Gesamtvertrages nur im ganzen angefochten

werden könnte und mit der Anfechtung eines noch so unbedeutenden Teils der

Vertragsfestsetzung der vollständige Gesamtvertrag Gegenstand des Revisions-

verfahrens würde. Es gibt vielmehr eine Reihe von Regelungen, deren Angemes-

senheit auch unabhängig von anderen vertraglichen Bestimmungen beurteilt wer-

den kann. Bei jedem einzelnen Revisionsangriff, mit dem ein Teil des Streits vor

das Revisionsgericht getragen wird, ist jedoch darauf zu achten, daß die Anfech-

tung sowie die eventuell gebotene (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Urteils in

einem Umfang erfolgt, der eine umfassende Entscheidung erlaubt, und zwar auch

über vertragliche Regelungen, auf die die angegriffene Bestimmung nur aus-

strahlt. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist immer nur insoweit zulässig, als

auch im Falle einer Zurückverweisung ausgeschlossen werden kann, daß die Än-

derung des einen Teils auch die Änderung eines anderen, nicht angefochtenen

Teils erforderlich macht. Dabei ist zu berücksichtigen, daß dem Tatrichter im Falle

der Festsetzung eines Gesamtvertrages eine Rechtsgestaltung obliegt und ihm

dabei ein besonders weites Ermessen eingeräumt ist (dazu unten unter

II.2.a)aa)).

2. Zur Anschlußrevision:

a) Ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision dagegen, daß das Obe r-

landesgericht von einem mittleren Vergütungssatz in Höhe von 4,52 % ausge-

gangen ist.

aa) Die Entscheidung, durch die das Oberlandesgericht den Inhalt des Ge-

samtvertrages festsetzt, ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar.

(1) Nach § 12 UrhWG ist die Klägerin als Verwertungsgesellschaft ver-

pflichtet, mit den Beklagten einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen

über die von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche abzuschließen. Nach-

dem sich die Parteien über einen Abschluß eines solchen Gesamtvertrages nicht

geeinigt hatten, konnte jeder Beteiligte – also nicht nur die nach § 12 UrhWG an-

spruchsberechtigten Beklagten, sondern auch die Klägerin (vgl. Schricker/Rein-

bothe, Urheberrecht, 2. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 2) – nach vorausgegangener An-

rufung der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 16 Abs. 1 UrhWG) vor dem für

den Sitz der Schiedsstelle zuständigen Oberlandesgericht, also vor dem Oberlan-

desgericht München, Klage auf Festsetzung des Gesamtvertrages erheben (§ 16

Abs. 1 und 4 UrhWG).

Die Festsetzung eines Gesamtvertrages durch das Oberlandesgericht er-

folgt nach billigem Ermessen (§ 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG). Diese Entscheidung ist

– wie auch die Anschlußrevision nicht verkennt – der eines Gerichts vergleichbar,

das im Falle des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB für die hierzu an sich berufene Ver-

tragspartei die vertraglich geschuldete Leistung nach billigem Ermessen zu be-

stimmen hat. Ebenso wie das Gericht bei der Leistungsbestimmung nach § 315

Abs. 3 BGB nicht rechtsfeststellend, sondern rechtsgestaltend tätig wird (vgl.

MünchKomm/Gottwald, BGB, 3. Aufl., § 315 Rdn. 17), handelt es sich bei der

Festsetzung von Gesamtverträgen durch das Oberlandesgericht um eine rechts-

gestaltende Entscheidung (Schricker/Reinbothe aaO § 16 UrhWG Rdn. 8; a.A.

Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 7; Nordemann,

GRUR Int. 1973, 306, 307 f.). Dies ergibt sich schon daraus, daß nicht nur ein

einziger Vertragstext denkbar ist, der die widerstreitenden Interessen angemes-

sen zum Ausgleich bringt, sondern eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstexte,

die jeweils für sich genommen angemessene Bedingungen i.S. von § 12 UrhWG

enthalten. Angesichts des vielfältigen Regelungsbedarfs kann ohne weiteres der

Nachteil, den eine Bestimmung für eine Vertragspartei bewirkt, durch den Vorteil

bei einer anderen Bestimmung ausgeglichen werden. Je komplexer der Gegen-

stand eines solchen Gesamtvertrages ist, desto mehr Möglichkeiten sind für einen

angemessenen Ausgleich denkbar und desto größer ist das Ermessen, das dem-

jenigen eingeräumt ist, der den Inhalt des Vertrages festzusetzen hat.

Ebenso wie im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315

Abs. 3 BGB können die tatrichterlichen Ausführungen zur Festsetzung eines Ge-

samtvertrages vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensver-

stößen – nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht den Begriff der

Billigkeit verkannt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.3.1961 – I ZR 133/59, GRUR 1961,

432, 435 – Klebemittel), ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens über-

schritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich un-

zutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien

Ermessensausübung versperrt hat (zu § 315 BGB vgl. BGHZ 115, 311, 321

m.w.N.). Hinzu kommt allerdings, daß die Begründung der festsetzenden Ent-

scheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit geben muß, in eine solche – ein-

geschränkte – Überprüfung einzutreten.

(2) Was die gesetzlichen Grundlagen der Ermessensentscheidung angeht,

muß sich die Überprüfung in der Revisionsinstanz unter diesen Umständen darauf

beschränken, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Vorgaben der § 16

Abs. 4 Satz 3, § 13 Abs. 3 UrhWG berücksichtigt hat. Darüber hinaus darf das

angefochtene Urteil nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze

verstoßen.

Einen Hinweis darauf, was billigem Ermessen entspricht, gibt das Gesetz in-

soweit, als es bestimmt, daß in der Regel die geldwerten Vorteile, die durch die

Verwertung erzielt werden, die Berechnungsgrundlage für die Tarife sein sollen

(§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). Da ein abgeschlossener Gesamtvertrag die Wirkung

eines Tarifs hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UrhWG), gilt diese Bestimmung auch für die

Gesamtverträge. Bei der Ermittlung der geldwerten Vorteile kann sich das Ober-

landesgericht zum einen an Vereinbarungen orientieren, die früher zwischen den

Parteien gegolten haben. Zum anderen kann es auf andere gesamtvertragliche

Regelungen zurückgreifen, die diese oder eine andere Verwertungsgesellschaft

mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzungen abgeschlossen

hat. Damit wird nicht zuletzt auch dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung getra-

gen, dem die Verwertungsgesellschaften nicht nur durch das Angemessenheits-

gebot der §§ 12, 13 UrhWG, sondern auch als Normadressaten des § 20 Abs. 1

GWB unterliegen.

Schließlich kann und muß sich das Oberlandesgericht auch danach richten,

was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten Verfahren vorgeschlagen hat. Die

Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Oberlandesgericht mit derartigen

Verfahren und mit der Überprüfung von Tarifen befaßt. Der Gesetzgeber hat die

Anrufung der Schiedsstelle zu einer zwingenden Voraussetzung für die Erhebung

einer Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages gemacht, um sicherzustellen,

daß vor einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung die sachkundige

Schiedsstelle in einem justizförmigen Verfahren ein Votum abgibt, an dem sich

nicht nur die Parteien, sondern auch das Oberlandesgericht orientieren können

(vgl. BT-Drucks. 10/837, S. 12). Ein überzeugend begründeter Einigungsvor-

schlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit

für sich.

bb) Die Festsetzung eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % kann un-

ter diesen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.

Dieser Vergütungssatz orientiert sich erklärtermaßen an dem Satz (von

ebenfalls 4,52 %), den die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus ihren

Werbeeinnahmen an die Klägerin entrichten. Die Anschlußrevision hält diesen

Satz gleichwohl für unangemessen, weil sich für die öffentlich-rechtlichen Sender

insgesamt, also bezogen auf Werbe- und Gebühreneinnahmen, nur ein Vergü-

tungssatz von 1,7 % ergebe.

Der Anschlußrevision ist einzuräumen, daß das Oberlandesgericht nur eine

ganz unzureichende Begründung für diesen Unterschied gegeben hat, indem es

allein darauf abgestellt hat, daß es sich bei werbefinanziertem Rundfunk auf der

einen und gebührenfinanziertem Rundfunk auf der anderen Seite um nicht ver-

gleichbare Sachverhalte handele. Es drängen sich jedoch aus dem Parteivorbrin-

gen eine Reihe weiterer Gesichtspunkte auf, die es jedenfalls derzeit nicht als ge-

rechtfertigt erscheinen lassen, die vorgenommene Differenzierung als ermes-

sensfehlerhaft anzusehen.

(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß die Zweiteilung des Tarifs für die

Verwendung erschienener Tonträger im öffentlich-rechtlichen Rundfunk – Pro-

zentsatz der Werbeeinnahmen auf der einen Seite und eine an der Zahl der Ge-

räte bemessene Vergütung auf der anderen Seite – seit vielen Jahren üblich ist.

Erst im Zuge des parallelen Gesamtvertragsverfahrens, das die Klägerin gegen

die Nutzervereinigung der ARD-Anstalten angestrengt hat (OLG München

6 AR 22/96 – BGH I ZR 32/99), wird erstmals auch der zweite Teil der Vergütung

als ein Prozentsatz der Einnahmen definiert, wobei auch der nunmehr im Parallel-

verfahren vom Oberlandesgericht festgesetzte, gering erscheinende Prozentsatz

von 0,66674 % der Hörfunkgebühren die Klägerin wesentlich stärker an den Ge-

samteinnahmen partizipieren läßt als die in der Vergangenheit geschuldete, von

Zeit zu Zeit angehobene Vergütung, die sich nach der Zahl der angemeldeten

Radiogeräte errechnete.

(2) Werbefinanzierter Rundfunk auf der einen und gebührenfinanzierter

Rundfunk auf der anderen Seite unterscheiden sich in ihrem Verhältnis zu der in

Rede stehenden Verwendung erschienener Tonträger deutlich. Diese Unter-

schiede rechtfertigen und gebieten es, für beide Einnahmequellen unterschiedli-

che Regelungen zu treffen.

Dabei geht es nicht darum, daß der öffentlich-rechtliche Rundfunk wegen

der zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben Vorzugsbedingungen für sich beanspru-

chen könnte (vgl. hierzu ausführlich – auf dem von der Anschlußrevision vorge-

legten Gutachten beruhend – Bullinger, ZUM 2001, 1, 4 ff.). Vielmehr werden mit

Hilfe der Gebühreneinnahmen vor allem besonders kostenträchtige Sendeformen

finanziert, bei denen die Verwendung erschienener Tonträger eine verhältnismä-

ßig geringe Rolle spielt (vgl. Bullinger aaO S. 10 f.). Zu nennen sind hier nur die

Finanzierung von besonders kostenträchtigen Rundfunkorchestern und Rund-

funkchören, die hohen Kosten für Live-Übertragungen und andere Konzertmit-

schnitte sowie der verhältnismäßig große Aufwand, der für die Redaktionen von

Wortsendungen (z.B. für politische Redaktionen und Hörspielstudios) betrieben

wird. Dabei schlagen erfahrungsgemäß gerade die Sendungen besonders zu

Buch, in denen keine oder nur wenig Musik von erschienenen Tonträgern gespielt

wird. Höhere Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten korrespondie-

ren daher nicht mit einer intensiveren Nutzung der von der Klägerin wahrgenom-

menen Rechte.

(3) Ob die genannten Unterschiede nicht nur eine Ungleichbehandlung,

sondern auch die besonders deutliche Differenz der Vergütungssätze rechtferti-

gen, kann im Revisionsverfahren nicht beurteilt werden. Erforderlich wäre es in-

sofern, Vergleichsberechnungen anzustellen, aus denen sich ergibt, welche Mittel

und damit welche Gebührenanteile bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten in

diejenigen Sendeformen fließen, die ihrer Struktur nach am ehesten mit den Pro-

grammen der privaten Sender vergleichbar sind, weil sie in ähnlichem Umfang

Musik von erschienenen Tonträgern senden und auch in vergleichbarem Umfang

Kosten für die anderen Programmanteile aufwenden. Es ist beim gegenwärtigen

Sach- und Streitstand nicht zu beanstanden, daß sich das Oberlandesgericht,

dem derartige Erhebungen nicht vorlagen, wie in der Vergangenheit allein an den

Werbeeinnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten orientiert und weite-

ren Vortrag zur Vergleichbarkeit der beiden Sendeformen nicht angeregt hat. Wie

dargelegt, stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit der Tarife für den privaten

und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in dieser Deutlichkeit erst seit kurzem;

denn in der Vergangenheit wurde die angemessene Vergütung bei den öffentlich-

rechtlichen Anstalten nicht anhand der Gebühreneinnahmen berechnet. Ferner ist

zu berücksichtigen, daß es im Streitfall um einen Gesamtvertrag geht, dessen In-

halt nur für die Zeit von 1994 bis 1999 festgeschrieben sein soll. Es bleibt den

Beklagten daher unbenommen, den Gesamtvertrag zu kündigen (was ihnen erst-

mals zum 31. Dezember 1999 möglich war), wenn sie über Erkenntnisse verfü-

gen, die in dem beschriebenen Sinne ein Mißverhältnis zwischen den Tarifen für

öffentlich-rechtliche und private Sendeunternehmen nahelegen.

b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Anschlußrevision gegen die Ein-

führung einer weiteren Tarifstufe für Sender mit einem besonders hohen Musi-

kanteil. Im Hinblick darauf, daß der Musikanteil bei den privaten Radiosendern im

Durchschnitt bei 70 % liegt, stellt der bisherige Tarif, der lediglich bei Sendern mit

einem Musikanteil von unter 50 % differenzierte (1. Stufe: unter 25 %, 2. Stufe: 25

bis unter 50 %) und alle Sender mit einem höheren Anteil (50 % und mehr) in die

höchste Gruppe einstufte, keine angemessene Regelung dar. Unter diesen Um-

ständen ist es nicht zu beanstanden, daß das Oberlandesgericht für Sender mit

einem überdurchschnittlich hohen Musikanteil (80 % und mehr) eine gesonderte

Vergütungsstufe vorgesehen hat. Dem steht nicht entgegen, daß der Tarif für die

öffentlich-rechtlichen Sender keine entsprechende Vergütungsstufe kennt. Denn

dort liegt der Musikanteil nach dem Vortrag der Beklagten bei durchschnittlich

60 % und damit deutlich näher am Mittelwert. Im übrigen kennt der Tarif für die

öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch keine Begünstigung für Sender mit

einem Musikanteil von unter 50 %.

c) Schließlich geht auch die Rüge der Anschlußrevision fehl, mit der sie

sich dagegen wendet, daß das Oberlandesgericht keinen Einführungsrabatt für

neue Sender vorgesehen hat. Ein Ermessensfehler liegt hierin jedenfalls nicht. Es

ist nicht ersichtlich, weshalb die Leistungsschutzberechtigten verpflichtet sein

sollten, neu gegründete Sendeunternehmen in den ersten vier Jahren in dem be-

antragten erheblichen Umfang zu subventionieren.

3. Zur Revision:

a) Das Oberlandesgericht hat einen mittleren Vergütungssatz von 4,52 %

für angemessen gehalten und für die Mitglieder der beklagten Vereinigungen

gleichzeitig einen Gesamtvertragsrabatt vorgesehen. Diese Festsetzung rügt die

Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft; denn das Urteil des Oberlandesgerichts

leidet in diesem Punkt an einem Begründungsmangel.

aa) Zur Begründung der Festsetzung eines Mittelwertes von 4,52 % hat sich

das Oberlandesgericht maßgeblich darauf gestützt, daß dieser Prozentsatz der

Hörfunkwerbeeinnahmen auch dem gekündigten Gesamtvertrag mit der Nutzer-

vereinigung der ARD-Anstalten zugrunde gelegen habe und – da in diesem Punkt

zwischen den Parteien des Parallelverfahrens Einigkeit bestehe – liegen werde.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Anwendung dieses Satzes beim

privaten Hörfunk; auch die Wahrung des Gleichgewichts im Wettbewerb mache

es erforderlich, daß keiner dadurch benachteiligt werde, daß dem Mitbewerber ein

günstigerer Vergütungssatz eingeräumt werde. Auf die so ermittelten Vergütungs-

sätze hat das Oberlandesgericht den Gesamtvertragsrabatt in “seit langem übli-

cher Höhe von 20 %” gewährt. Den Einwand der Klägerin, der vergleichbare Tarif

für die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr

sei dort der entsprechende Rabatt bereits in den Vergütungssatz von 4,52 % ein-

gerechnet, hat das Oberlandesgericht nicht gelten lassen. Zum einen trete durch

den Gesamtvertrag bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten keine entsprechende

Ersparnis wie bei den privaten Sendern ein. Außerdem könne nicht davon ausge-

gangen werden, daß der Rabatt bereits bei der Vergütungsregelung von 4,52 %

einbezogen sei; der Regelung liege kein gedachter höherer Wert zugrunde, von

dem der Rabatt bereits abgezogen sei.

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Oberlandesgericht hierbei erhebli-

ches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat (§ 286 ZPO). Die

Klägerin hat vor dem Oberlandesgericht wiederholt dargelegt, daß die Vorteile,

die sich für sie aus dem Abschluß der Gesamtverträge ergäben, hier wie dort

gleichwertig seien und daß keinerlei vernünftiger Grund bestehe, insofern unter-

schiedliche Regelungen vorzusehen (SchrS v. 27.12.1996, S. 14 = GA 14, SchrS

v. 22.5.1997, S. 28 f. = GA 121/122). Unter diesen Umständen hätte das Ober-

landesgericht – falls es dieses Vorbringen als nicht ausreichend erachtete – die

Klägerin auf seine gegenteilige Einschätzung hinweisen und ihr Gelegenheit ge-

ben müssen, im einzelnen darzulegen, worin für sie die Vorteile des Gesamtver-

tragsabschlusses bei den öffentlich-rechtlichen Sendern liegen (§§ 139, 278

Abs. 3 ZPO). Mit der entsprechenden Rüge erläutert die Revision, daß für sie die

Vorteile aus dem Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten

sogar größer seien als aus dem Vertrag mit den Beklagten, weil die Nutzerverei-

nigung ihre Mitglieder verbindlich vertrete und daher mit der Klägerin unmittelbar

Verträge abschließe. Dieses Vorbringen ist – entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung – nicht unerheblich. Auch wenn die Nutzervereinigung der ARD-

Anstalten ihre Mitglieder verbindlich vertritt mit der Folge, daß mit den einzelnen

Anstalten keine Verträge mehr abgeschlossen zu werden brauchen, handelt es

sich um einen Gesamtvertrag. Die verbindliche Vertretung erklärt, weshalb ein

gesonderter Rabatt nicht vereinbart ist; denn es muß nicht erst der Anreiz ge-

schaffen werden, sich den Bedingungen des Gesamtvertrages zu unterwerfen.

Der Gesamtvertragscharakter wird hierdurch jedoch nicht berührt.

Auch die zweite Erwägung des Oberlandesgerichts greift die Revision mit

Erfolg an (§ 286 ZPO). Sie verweist darauf, daß die Klägerin unwidersprochen

vorgetragen hatte, daß “der Satz von 4,52 % bereits der Nettosatz ist und aus ei-

nem vergleichbaren Bruttovergütungssatz von 5,65 % vor Gesamtvertragsrabatt

abgeleitet ist” (SchrS v. 21.11.1997, S. 3 = GA 171). Dementsprechend findet sich

auch in dem vom Oberlandesgericht in der Parallelsache festgesetzten Gesamt-

vertrag der Passus, wonach die dort genannten Vergütungssätze einen zwanzig-

prozentigen Gesamtvertragsrabatt enthielten (OLG München, Urt. v. 19.11.1998 –

6 AR 22/96, Umdr. S. 3 u. 11 [Gesamtvertrag Teil A und B jeweils § 1 Abs. 1 a.E.];

vgl. auch Senatsurteil vom 5.4.2001 in der Parallelsache I ZR 32/99, Umdr. S. 5).

Damit ist dem Urteil des Oberlandesgerichts die Begründung für die unter-

schiedliche Behandlung der beiden Gesamtverträge entzogen. Dem kann nicht

mit der Revisionserwiderung entgegengehalten werden, bei dem erstrebten

Gleichklang mit den öffentlich-rechtlichen Anstalten handele es sich lediglich um

eine Hilfsbegründung des Oberlandesgerichts, das sich für die Höhe der Vergü-

tungssätze auch auf die bisherige Vertragsgestaltung berufen hat. Gerade weil

das Oberlandesgericht bei der gestaltenden Vertragsfestsetzung frei ist, kommt

der gegebenen Begründung Bedeutung zu. Fällt sie ersatzlos weg, fehlt ein er-

klärter Faktor für die Ausübung des Ermessens. Hinzu kommt, daß bei Berück-

sichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin eine Begründung für die

Ungleichbehandlung notwendig gewesen wäre.

b) Das Oberlandesgericht hat ferner eine Pauschalierung der Abzüge ab-

gelehnt, die nach dem festgesetzten Vertrag die Werbeerlöse der Rundfunkunter-

nehmen schmälern. Auch in diesem Punkt greift die Revision das Urteil des

Oberlandesgerichts mit Erfolg an. Das Oberlandesgericht hat das ausführlich be-

gründete Begehren der Klägerin ohne nachvollziehbare Begründung abgelehnt.

Insbesondere läßt das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit dem Ei-

nigungsvorschlag der Schiedsstelle vermissen, die in diesem Punkt der Klägerin

gefolgt war.

aa) Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie den alten Gesamtvertrag u.a.

deswegen gekündigt, weil die maßgeblichen Nettoerlöse einen immer geringeren

Anteil der Bruttoerlöse ausmachten. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit,

daß Mengenrabatte, Skonti u.ä. abzuziehen sind. Vereinbart war und ist ferner

der Abzug der Werbeagenturvergütungen; zwar handelt es sich hierbei um Ko-

sten der werbenden Unternehmen, denen es jedoch gelungen ist, diese Kosten

auf die Sendeunternehmen abzuwälzen. Ferner entspricht es der Üblichkeit, daß

die Sendeunternehmen die Provisionen ihrer Handelsvertreter abziehen, obwohl

es sich hierbei um typische Vermarktungskosten der Sendeunternehmen handelt.

Schließlich haben sich Sendeunternehmen zur Vermarktung ihrer Werbezeiten

zusammengeschlossen. Sie beauftragen vorgeschaltete Vermarktungsorganisa-

tionen, sog. Radio-Kombis, mit der gemeinsamen Vermarktung der Sendezeit. Die

Klägerin hat vorgetragen, diese Praxis sei besonders angreifbar, wenn die Sen-

deunternehmen eigene “Radio-Kombis” betrieben und auf diese Weise ohne

Schmälerung der eigenen Spanne zu einer Senkung der Nettoerlöse beitrügen.

Die Klägerin hat schließlich – von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten –

geltend gemacht, daß in Einzelfällen der Nettoerlös nur noch etwas mehr als die

Hälfte der Bruttoerlöse betragen habe. Insgesamt seien die Abzüge während der

Laufzeit des bisherigen Gesamtvertrages von anfangs 21,9 % auf 28,9 % gestie-

gen (zu allem SchrS v. 22.5.1997, S. 26 = GA 119). Dieses Vorbringen hatte die

Schiedsstelle dazu veranlaßt, die Erlösminderungen mit 20 % zu pauschalieren.

bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß sich das Oberlandesgericht mit dieser

Argumentation der Klägerin nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Vor allem

hätte Anlaß bestanden, im einzelnen darzulegen, weshalb das Oberlandesgericht

in diesem Punkt von dem sorgfältig begründeten Einigungsvorschlag der

Schiedsstelle abgewichen ist. Die Schiedsstelle hatte darauf abgehoben, daß das

– auch sonst übliche – Zugrundelegen der Nettoerlöse Möglichkeiten der Umge-

hung schaffe, etwa durch die Ausgliederung von Bereichen aus dem Organisati-

onsgefüge der einzelnen Sender und durch die Verlagerung von Einnahmen und

Kosten. Durch eine Pauschalierung erübrige sich die aufwendige und streitanfälli-

ge Kontrolle der Abzüge. Unter diesen Umständen sei ein fester Abzug – vorge-

schlagen wurden 20 % – sachgerecht.

III. Die Revision der Klägerin führt danach zur Aufhebung des angefochte-

nen Urteils, soweit in dem festgesetzten Gesamtvertrag ein Gesamtvertragsrabatt

vorgesehen und eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt worden ist. Soweit es

um den Gesamtvertragsrabatt geht, wird darüber hinaus auch die Festsetzung der

einzelnen Vergütungssätze von der Aufhebung erfaßt. Denn bei der erneut vor-

zunehmenden Festlegung der entsprechenden gesamtvertraglichen Bestimmun-

gen müssen alle gedanklichen Möglichkeiten für eine angemessene Regelung

offenstehen. In Betracht kommen insofern neben der Heilung des Begründungs-

mangels, unter dem das angefochtene Urteil leidet, eine Heraufsetzung der Ver-

gütungssätze oder eine Streichung des Rabatts.

Da die in der Vertragsfestsetzung liegende Rechtsgestaltung dem Tatrichter

vorbehalten ist, ist die Sache zur erneuten Festsetzung des von der Aufhebung

betroffenen Teils des Gesamtvertrages an das Oberlandesgericht zurückzuver-

weisen.

Was die Frage des Gesamtvertragsrabatts angeht, wird im wiedereröffneten

Verfahren vor dem Oberlandesgericht zunächst zu klären sein, ob – wie die Klä-

gerin geltend gemacht hat – der Gesamtvertrag mit den Beklagten für die Klägerin

ähnliche Vorteile bietet wie der Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der

ARD-Anstalten. Ist diese Frage zu bejahen, wird zu erwägen sein, in welcher

Weise der bestehende Widerspruch – hier ein mittlerer Vergütungssatz von

4,52 %, von dem der Gesamtvertragsrabatt von 20 % noch abzuziehen ist, dort

derselbe Vergütungssatz, in den ein entsprechender Rabatt bereits eingerechnet

ist – aufgelöst werden kann. Da eine Streichung des Rabatts, der eine wichtige

Funktion erfüllt und auch sonst in Gesamtverträgen üblich ist, nicht ernsthaft in

Betracht kommen wird, kann dies auf zweierlei Weise geschehen: zum einen da-

durch, daß der Anspruch der Gleichbehandlung öffentlich-rechtlicher und privater

Rundfunkanstalten aufgegeben wird, oder zum anderen dadurch, daß im vorlie-

genden Gesamtvertrag die Vergütungssätze heraufgesetzt werden. Letzteres

müßte nicht in einem Schritt erfolgen; zu erwägen wäre auch eine stufenweise

Anpassung, die sich etwa über die (Mindest-)Laufzeit des Gesamtvertrages er-

strecken könnte.

Was die Frage der Pauschalierung der Abzüge angeht, gibt der Senat auf-

grund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung folgendes zu bedenken:

Grundlage für die Berechnung der der Klägerin zustehenden angemessenen Ver-

gütung sollten die den Sendeunternehmen tatsächlich zufließenden Beträge sein.

Dies bedeutet, daß die in Rede stehenden Abzüge nicht einheitlich einer Pau-

schalierung unterworfen werden sollten. Rabatte und Skonti mindern unmittelbar

den Preis der Radiowerbung; es spricht daher viel dafür, diese Abzüge unbe-

schränkt zuzulassen und keiner Pauschalierung oder Deckelung zu unterwerfen.

Soweit es üblich ist, daß die Sendeanstalten die Provisionen übernehmen, die die

im Rundfunk werbenden Unternehmen ihren Werbeagenturen schulden (sog.

Agentur-Vergütungen), mindern sich hierdurch ebenfalls die Einnahmen des Sen-

deunternehmens, so daß auch insoweit ein Abzug nicht als unangemessen ange-

sehen werden könnte; denn in der Übernahme derartiger (fremder) Kosten durch

die Sendeunternehmen liegt eine – vom Markt diktierte – Minderung des Preises,

den die Sendeunternehmen für die Radiowerbung erzielen können. Dagegen sind

die Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten Radio-

Kombis Vermarktungskosten der Sendeunternehmen. Zwar mag es üblich gewor-

den sein, diese Kosten bei der Ermittlung der Werbeerlöse ebenfalls in Abzug zu

bringen. Hier spricht jedoch vieles für eine Begrenzung oder Pauschalierung, da-

mit die Grundlage für die Berechnung der Vergütung nicht allein durch organisa-

torische Maßnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden kann.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Büscher

Schaffert